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小屏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于违约金的判决，改判华氏集团支付其违约金（违约金以2.68亿元为本金，从2011年6月19日起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率的四倍标准计算）；2、维持一审判决第一项关于华氏集团向小屏公司支付转让款2.68亿元以及第二项关于双龙堂公司对上述款项承担连带清偿责任的判决；3、一审、二审诉讼费用由华氏集团和双龙堂公司承担。事实和理由： （一）一审法院调减违约金数额，适用法律错误。 根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”华氏集团和双龙堂公司在一审程序中未以抗辩形式或反诉形式明确请求一审法院对小屏公司诉请的违约金依法予以减少，一审法院不得依职权主动调减合同明确约定的违约金数额。 华氏集团和双龙堂公司虽然主张合同约定的转让价款过高，但并未提供证据证明违约金过高。一审判决在华氏集团和双龙堂公司未承担举证责任的情形下，错误地将举证责任倒置，认为守约方小屏公司有完全的举证责任，实质上让小屏公司承担了举证不能的后果。 （二）《协议书》约定逾期付款超过120日按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，该违约金标准低于小屏公司因华氏集团和双龙堂公司逾期付款造成的实际损失，一审法院本应依法支持小屏公司的该项诉讼请求却予以调减，认定事实错误。 依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，认定违约金是否过分高于造成的损失，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”《协议书》关于转让价款及违约金的约定，是当时在综合考虑了各种因素并相应计算应给予小屏公司实际产生损失补偿额后反复商定的。依据小屏公司与华氏集团的约定，华氏集团应当在2011年6月18日前向小屏公司支付转让款2.98亿元，但未按期履约。由于华氏集团和双龙堂公司严重违约，小屏公司作为房地产开发企业，为了满足经营活动资金需求，被迫向亲友个人借贷资金，其借款利息达到甚至超过了银行同期贷款利率的四倍。依据我国相关司法解释的规定，民间借贷利率以银行同期贷款利率四倍为限受法律保护。因此，小屏公司因华氏集团和双龙堂公司严重违约所遭受的实际损失，依银行同期贷款利率四倍为标准计算具有合理性，主张按照双方约定的银行同期贷款利率的四倍支付违约金，合法有据。 华氏集团和双龙堂公司答辩称，1、华氏公司和双龙堂公司在一审庭审与书面代理意见中，均明确指出2010年6月28日《协议书》中约定的违约金无效以及小屏公司主张的违约金过高，不存在小屏公司上诉所称“未以任何口头或书面形式明确要求一审法院按照合同法的相关规定减少违约金”等。2、小屏公司在上诉中声称其所谓的“损失”要由华氏公司和双龙堂公司举证证明或应该由一审法院予以释明，是错误的。根据“谁主张谁举证”的原则，小屏公司就应当对其所谓的“实际损失”承担举证责任，只有在小屏公司举证证明其“实际损失”之后，主张违约金过高的一方才可能承担举证责任。对此，一审法院对举证责任分配符合法律规定，也无须向小屏公司释明。3、小屏公司主张的违约金实际上存在着重复计算的问题，是在本金7300万元的基数上，先将本息合计为2.98亿元中就已经计算了违约金；之后更是错误的以2.68亿元为基数，再次主张所谓的银行同期贷款利率四倍的违约金。小屏公司在未提供一份证据证明自己的实际损失到底是多少的情况下，提出了以2.68亿元为基数的违约金，这既不具有合理性，更不具有合法性。 华氏集团和双龙堂公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一、第二项，依法驳回小屏公司的诉讼请求；（二）判令小屏公司承担全部诉讼费用。 （一）一审认定2006年12月16日签订的《合作开发房地产合同》合法有效，是错误的。1、《合作开发房地产合同》实质上是借款合同，该合同名称上虽称之为《合作开发房地产合同》，但不符合该类合同的构成要件。其一，当事人一方天丰公司当时并没有取得开发地块的土地使用权，根本不存在以土地使用权作为出资；其二，小屏公司共享利润在形式上主要是土地分宗，6万平方米建筑面积的开发建设与经营管理权两项，实际上一项都未履行；其三，小屏公司在该合同中并未承担任何风险。2、《合作开发房地产合同》中部分土地使用权转让给小屏公司是违法的；该部分土地使用权的转让实际上成为借款的“利息”，有关约定不受法律保护。天丰公司签约时连土地使用权都未拿到，约定的分宗开发谈不上达到项目转让的法定条件，据此，应确认此《合作开发房地产合同》无效；合同中约定的款项的返还和担保条款进一步证明此合同实为借款合同。 （二）一审认定2007年2月9日天丰公司、双龙堂公司、小屏公司、华氏置业、华氏集团签订的《合同转让协议》有效，是错误的。 |
