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百荣世贸公司未提交书面答辩意见，当庭答辩称：百荣世贸公司开具发票的行为是接受税务部门委托代征税款的行为，不属于商品销售行为。众圣公司关于被诉侵权商品由百荣世贸公司销售的主张缺乏证据证明。请求本院驳回众圣公司的上诉请求。 本院二审查明：众圣公司、腾讯公司、金发达公司、百荣世贸公司均未提交新证据。 2014年6月23日，众圣公司向本院递交《调取证据申请书》申请本院调取2006至2008年金发达公司的银行账号流水记录，以查清腾讯公司qq商标授权许可行为及相关费用。 2014年7月7日，众圣公司向本院递交《调取证据申请书》、《印章鉴定申请》。申请调取的证据为福建省纤维检验所受金发达公司委托于2009年11月23日出具的（2009）mxjxf-1763号检验报告，以查清金发达公司是否使用qq商标。申请鉴定其提供的《q-sport特许经销证书》中腾讯公司2007年4月22日给金发达公司的授权委托书、第1796586号商标注册证上金发达公司的印章与金发达公司的印章是否一致，从而证明其提交该证据的真实性。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、众圣公司向原审法院提交的证据能否证明腾讯公司、金发达公司及百荣世贸公司实施了侵害其商标权及不正当竞争的行为，原审法院对此是否认定事实错误；二、原审法院适用法律是否错误。 一、关于众圣公司向原审法院提交的证据能否证明腾讯公司、金发达公司及百荣世贸公司实施了侵害其商标权及不正当竞争的行为，原审法院对此是否认定事实错误。本院将结合双方原审提交的证据及众圣公司的上诉请求，对相关事实进行认定，并对众圣公司向本院提出的调取证据、鉴定印章的申请是否准予予以评述。 （一）关于腾讯公司、金发达公司是否实施了侵害其商标权的行为 1.关于众圣公司向原审法院提交的证据12 该证据为众圣公司自行拍摄的部分服装照片。众圣公司主张，照片显示的服装合格证上标注了“商标：qq”；服装包装上的版权许可方为腾讯公司，制造商为三斯达（福建）鞋业有限公司，网址、电话和传真号码均与金发达公司宣传资料中的一致；服装吊牌上的条形码，通过扫描可以证明服装的生产企业为金发达公司。经本院核对，该证据中并不包含标注版权许可方和制造商的照片。关于服装手提袋的照片中，在手提袋中间显著位置使用了腾讯公司第4764524号注册商标，且并未显示服装生产企业为金发达公司。众圣公司虽然主张服装合格证上的条形码与生产企业具有唯一对应关系，通过扫描条形码可以证明服装由金发达公司生产，但其未向法院提交扫码结果，且服装和销售凭证无法一一对应，同时不排除存在服装条形码造假的可能性。服装吊牌上虽然显示“商标：qq”，但服装领标和另一图形吊牌的显著位置均使用的是腾讯公司的第4764524号注册商标，不会造成相关公众误认为该服装系由众圣公司生产。综合以上各项因素，该证据无法证明金发达公司实施了侵犯众圣公司第1335999号“q.q.”注册商标专用权的行为。原审法院的相关认定，并无不当。 2.关于众圣公司向原审法院提交的证据23 该证据为印有金发达公司名称的《2010春夏服装产品手册》。金发达公司虽不认可该证据的真实性，但并未提交证据予以证明。但即使该证据是金发达公司所使用，由于该产品手册使用的商标为“q-sport”，就该手册中“qq及箭头”图案的使用方式而言，相关公众易将其作为服装的装饰，而非识别为区别商品来源的标识，故原审法院关于该图案与众圣公司第1335999号“q.q.”商标不构成近似商标，且相关公众通常不会将其作为商标加以识别，未侵犯众圣公司注册商标专用权的认定，符合商标法及其司法解释关于商标近似性判断标准及商标使用行为认定的相关规定。 3.关于众圣公司向原审法院提交的证据22中的（2009）mxjxf-1763号男摇粒风衣检测报告 证据22为金发达公司《q-sport特许经销证书》，其中包括福建省纤维检验所受金发达公司委托于2009年11月23日出具的（2009）mxjxf-1763号男摇粒风衣检测报告。 首先，（2009）mxjxf-1763号检测报告虽载明送检服装上使用的商标为qq商标，但该检测报告中并无商标实际使用情况的图片或说明。其次，该检测报告作出的日期为2009年11月23日，腾讯公司第1796586号qq商标在检测报告作出时，在服装上仍为有效商标。虽然众圣公司向原审法院提交的第16、17、18号书面证人证言，及证人王某、周某在出庭作证时均表示，该份证据材料是从金发达公司处取得，但王某与金发达公司签订的是经营“q-sport”品牌协议书，其中并无qq商标相关内容，在金发达公司对该证据材料的真实性提出异议，且众圣公司没有提交其他证据进行佐证的情况下，结合腾讯公司第1796586号qq商标当时的商标状态予以判断，即使该检测报告具有真实性，亦不当然意味着金发达公司实施了侵犯众圣公司第1335999号“q.q.”注册商标专用权的行为。 鉴于该检测报告与本案的关联性较弱，且金发达公司对其真实性提出异议，结合众圣公司提交的其他拟证明被诉商标侵权行为成立的证据材料不被采信的情况等因素综合判断，本院对众圣公司请求调查收集福建省纤维检验所受金发达公司委托于2009年11月23日出具的（2009）mxjxf-1763号检验报告的申请，不予准许。 （二）关于百荣世贸公司的行为是否构成侵权 众圣公司向原审法院提交的证据1，为2011年4月4日，苗长青在北京购买qq服装获取的q-sport销售凭单、百荣世贸商城销售凭证及发票；其中的q-sport销售凭单，并未与相关服装形成唯一对应关系，不能证明相关服装是从百荣世贸公司购买。且销售凭单上印有的“q-sport”标识，与众圣公司第1335999号“q.q.”商标未构成近似商标；印有的腾讯公司第4764524号商标目前仍为有效的注册商标。在“百荣世贸商城销售凭证”及发票上，并未标明所购买商品的品牌。同时依据原审法院查明的事实，原北京市崇文区国家税务局与百荣世贸公司签订的崇文国税委（2009）18号委托代征税款协议书约定：由百荣世贸公司代征百荣世贸商城内定期定额征收业户的增值税，百荣世贸公司应当按照税务机关的票证管理规定，领取、使用、保管、报缴有关凭证。因此，百荣世贸公司是受原北京市崇文区国家税务局委托，向百荣世贸商城内定期定额征收业户代征增值税税款。在“百荣世贸商城销售凭证”上已注明商铺号，且众圣公司没有其他证据证明百荣世贸公司销售了被诉侵权商品的情况下，不能仅凭百荣世贸商城销售凭证及发票，就认定百荣世贸公司实施了销售被诉侵权商品的行为。原审法院相关认定正确。 （三）关于金发达公司和腾讯公司是否实施虚假宣传等不正当竞争行为 |
