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四、关于义乌三建主张本案工程造价为3075万元的理由能否成立的问题。义乌三建认为其于1999年12月17日向国际大厦提交了结算报告及所有工程资料，依据双方合同约定，国际大厦长达5年未提出异议，应视为结算主张成立，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，本案应按照3075万元结算。首先，该解释于2005年1月1日起施行，且只适用于施行后受理的一审案件，本案受理于2002年，显然该司法解释不适用于本案。其次，即使参照该司法解释的规定，本案双方当事人提供的几份合同文本中，亦均无发包人接受结算文件后逾期不予答复即视为认可的约定，故义乌三建的该主张缺乏事实依据，不能成立。 综上分析，义乌三建提出的上述申请再审理由均不能成立，原判认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于2010年12月20日作出（2009）浙民再字第60号民事判决：维持（2006）浙民一终字第194号民事判决。 最高人民检察院抗诉认为，（一）再审判决采信审查中心《鉴定报告》，认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。1、《鉴定报告》的鉴定机构审查中心不具备相关的鉴定资格，相关鉴定人员违规参与本案鉴定。本案中，浙江省建设厅于2003年5月28日向建行金华市分行核发013300073号工程造价咨询单位乙级资质证书。审查中心系建行金华市分行设立的非公司企业法人分支机构，并无工程造价咨询资质。其借建行金华市分行的资质证书对外签订咨询合同及出具工程鉴定报告，属于建设部《工程造价咨询单位管理办法》所禁止的转借资质证书行为。因此，浙江省金华市中级人民法院2005年《关于公布司法鉴定人入册名单的通知》虽将审查中心纳入司法鉴定名单，审查中心也并不因此具备鉴定资质，其鉴定行为仍属于违规执业。本案鉴定人赵望先具有浙江省概预算编审资格证书（2005年度），其注册单位是建行金华市分行，其于2006年3月取得造价员资格。鉴定人胡忠乐系建行金华市分行的注册造价工程师。该二人均不是审查中心的注册造价工程师，不具有在该审查中心出具的工程造价鉴定文件上签字的权利。因此，本案鉴定机构审查中心未取得工程造价咨询单位资质证书，鉴定人违规执业，其出具的鉴定报告不具有法律效力。2、《鉴定报告》的鉴定依据不明确、不全面，其鉴定结论对本案争议工程量不具有证明力。在鉴定过程中，义乌三建对鉴定依据材料的提供、确认等事项均未参与，鉴定依据来源不明。鉴定报告书载明鉴定依据中所称的“补充协议”、“工程结算书”、“工程量计算书”、“双方签证单”是否为本案工程施工过程中形成的原始资料，未经过义乌三建审核确认，也未经庭审质证确认其客观真实性。而且，该鉴定报告的鉴定说明称“本案有关资料与鉴定报告一并退交委托法院”，但原审法院卷宗中并没有该鉴定报告所称的“补充协议”、“工程结算书”、“工程量计算书”、“双方签证单”等材料。故本案工程量鉴定依据的具体材料不明确，其真实性缺乏证据证明，其鉴定结论不具有相应的证明力。义乌三建于1999年12月17日向国际大厦移交了国际大厦工程决算送审资料，包括《国际大厦工程决算送审资料签收清单》及《国际大厦营业楼、附属工程、主楼营业楼供电、供水、消防决算送审资料签收清单》，这两份清单清列了实际完工的所有工程决算送审资料，包括工程联系单、工程量表、工程决算书。上述资料完整反映了义乌三建实际完成工程量，也是本案工程决算所需的客观完整的资料，但国际大厦未提供接收的上述资料给鉴定机构作为鉴定依据，原审法院也未责令其提交。综上，《鉴定报告》所依据的鉴定资料来源的真实性和完整性未经确认，其鉴定结论不能作为本案工程量的确定依据。3、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，本案符合重新鉴定条件。一是《鉴定报告》的鉴定机构审查中心不具备相关的鉴定资格，相关鉴定人员违规执业；二是《鉴定报告》系依据不明确、不全面鉴定资料作出的，鉴定结论明显依据不足。而且本案再审中，义乌三建提出重新鉴定申请后，浙江省高级人民法院于2009年8月作出司法鉴定决定书，决定对涉案工程造价鉴定，并委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定。这也说明《鉴定报告》不具有证明效力，本案应重新鉴定。即便重新鉴定因为鉴定资料不完整无法进行，亦不应将《鉴定报告》作为认定案件事实的依据。 （二）再审判决未依据妨碍举证的推定规则确认涉案工程款数额，属于适用法律错误。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定，义乌三建一审提供的证据《国际大厦工程决算送审资料签收清单》和《国际大厦营业楼、附属工程、主楼营业楼供电、供水、消防决算送审资料签收清单》，证明义乌三建已向国际大厦移交工程决算送审资料。上述资料是本案工程量认定和工程造价鉴定的主要证据材料，能够据以认定案涉工程的工程款。而国际大厦在诉讼中一直未提交上述资料。本案再审启动司法鉴定程序对工程造价重新鉴定时，浙江省高级人民法院司法鉴定处要求国际大厦提交上述资料，国际大厦仍未提交。国际大厦辨称该资料已在刑事案件中被公安机关扣押并遗失，客观上无法提供。但是其提交的“义乌市公安局扣押物品清单”中，并没有该资料的名目，国际大厦不提交该资料的理由不能成立。申诉人义乌三建提供的移交清单中载明，根据上述资料计算的工程款为3075万元。在国际大厦无正当理由不提交该资料，也拒绝义乌三建提供该资料的复印件进行鉴定，导致再审无法鉴定工程造价的情况下，依据上述司法解释规定，应由国际大厦承担不利的法律后果，应按照上述资料计算的数额3075万元确定工程款的数额。 义乌三建同意最高人民检察院对本案的抗诉意见。请求再审改判，认定本案工程造价为3075万元，维护其合法权益。 |
