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3、就鉴定程序而言，本案虽于2002年2月28日受理，但最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》尚未在浙江省组织实施，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）亦不适用于本案，当时规范法院鉴定工作的为最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，其中并无详细的程序规定，故义乌三建所称的本案鉴定程序违法于法无据。至于鉴定材料的提交及退回问题，从现有证据看，国际大厦在鉴定报告出来后提出多项异议认为鉴定结论不合理要求扣减，而义乌三建并未要求核对鉴定材料，亦未就鉴定报告提出具体项目上的异议，故义乌三建认为鉴定材料系由国际大厦单方提供证据不足；退一步说，即使鉴定材料系由国际大厦单方提供，义乌三建也可以通过要求核对检材就检材真实性提出质疑，也可以当即补充证据材料主张权利。同时，此类纠纷鉴定材料繁多，在鉴定机构已出庭接受质询且当事人未要求核对鉴定材料的情况下，即使如义乌三建所言一审法院于庭后退回鉴定材料，亦无不妥。 综上分析，鉴定报告虽然存在部分程序瑕疵，但根据当时的鉴定规范要求，尚未达到必须重新鉴定的地步，二审不准许重新鉴定并采信该涉案鉴定报告作为认定事实依据并无不妥。再审期间，义乌三建又提出重新鉴定申请，但一方面原审期间所做鉴定报告不应确认无效，另一方面现双方均无法提供完整的施工资料且涉案工程早已装修完毕，事实上也无法重新鉴定，故本案仍应以原审所做鉴定报告作为认定案件事实的依据。 二、关于国际大厦已付工程款的问题。义乌三建对二审认定的数笔已付工程款不服，逐笔分析如下：1、2001年8月28日金鹏驰收条所涉6万元，对于该笔款项，义乌三建二审上诉主张该款项已在2001年8月30日的核对明细清单中扣回，但该清单未涉及该笔款项。现国际大厦在本案中主张该款项系已付工程款并无不妥。2、2001年8月30日核对清单中40万元中的5万元，义乌三建二审上诉认为一审重复计算，二审判决认为并未重复计算，现其又认为其中5万元没有实际支付，但核对清单中经各方核对的项目即是已付工程款，故该项理由明显不能成立。3、金鹏驰关于15万元保龄球承包款的问题，义乌三建认为该项目不在本案合同范围，与国际大厦无关。金鹏驰收到过该笔15万元款项是双方无异议的，金鹏驰在国际大厦工程建设中始终处于实际施工人地位，国际大厦主张该笔款项系已付工程款并无不当。4、傅苏华15万元借款借条问题，义乌三建认为系傅苏华个人借款。傅苏华系金鹏驰母亲，此前多次领取工程款，此笔借款的现金支票存根也明确记载用途为工程款，国际大厦主张该款系已付工程款并无不当。5、关于国际大厦工程第三人施工所涉的1967170元是否应予以扣除问题。义乌三建认为该第三人施工部分属于其施工范围，原判不应认定系第三人施工而将所涉款项扣除。《鉴定报告》在“鉴定说明”部分明确提出：“若发包方有单独结算或分包的工程，本鉴定因无据可查、未予扣除”，鉴定报告作出之后，国际大厦即提出异议并提供了相应的承包合同、付款凭据等证据材料，认为鉴定报告中所涉及的部分工程系由第三人施工且已单独结算，所涉款项应予扣除，义乌三建虽然提出该部分工程亦属其施工范围，但除了单方制作的形象进度编制说明及决算报告外并无相应的施工资料予以佐证，原审据此作出应予扣除的判决并无不当。6、关于应否扣除人工凿地坑普坚石工程量定额531154元问题。义乌三建认为人工挖孔桩符合实际情况，有当时国际大厦派驻工程师沈学懋签证的基础签证图为据。但一则国际大厦认为沈学懋未经授权，签证图未盖章，对该证据不予认可，二则国际大厦提供了由当事人双方及设计单位盖章的设计图纸为据，证明涉案工程并非全部系人工挖孔桩，该证据证明力显然较强，原判予以采信并作出相关认定并无不妥。7、关于171750场地租金问题。国际大厦起诉后申请法院先予执行，法院作出民事裁定，要求义乌三建对存放于国际大厦内的所有物品予以搬清并将大厦交付国际大厦，义乌三建并未自动履行，该笔费用即国际大厦对义乌三建施工用具（塔吊等）的清理搬运存放所产生的费用，国际大厦提供了租用场地协议及收条等证据证明相关费用的存在。原判直接根据相关证据作出判决亦无不妥。8、义乌三建认为根据生效的刑事判决，已支领工程款1902万元中应减去周淮南回扣款140万元。从双方2001年8月30日核对清单来看，该笔款项并无明确记载，金鹏驰或义乌三建可通过相应的追缴程序向周淮南个人主张权利。9、义乌三建认为公章鉴定结果为公章真实，故合同鉴定费20000元不应由其承担。因国际大厦对义乌三建提交的1995年11月18日所签合同文本的真实性提出质疑，要求对该合同所盖国际大厦公章真实性及笔迹的书写时间进行鉴定。公安机关鉴定结论为认可公章的真实性，但同时指出盖章日期并非合同签订之日，故一、二审判决基于该鉴定结论及相关情况认定上述合同文本不是双方实际履行的合同并判令鉴定费由义乌三建一方负担。且诉讼费用分担问题不属于再审审查范围。 三、关于本案当事人实际履行的合同文本问题。义乌三建主张双方实际履行的是其提供的合同文本（合同预估价4450万元，注明签订日期为1995年11月18日），但该合同文本经印文鉴定，并非1995年11月18日所盖，应盖于1996年6月8日之后。双方对于上述印文鉴定无异议。义乌三建主张双方实际履行的是其提供的合同文本缺乏事实依据，不能成立：1、涉案工程已于1996年6月8日之前施工并发生大量的工程款预付事实；2、义乌三建亦先后于一审庭审及反诉状中承认了国际大厦提供的1995年12月所签合同；3、实际施工人金鹏驰及义乌三建代理律师戴和平分别在公安调查及法院庭审中言及确实存在两份合同，不过上述预估价4450万元的合同是造出来骗台湾老板（涉案工程系合资项目）的。同时，合同价款最后均要按实际工程量进行结算，对于实际工程量的争议只能通过工程审价或造价鉴定予以解决，故无论采用哪份合同文本均不影响案件实体审理。 |
