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五、本案上诉人提出的《执行异议申请书》中，只是请求依法保护其优先受偿权，并未要求法院不得强制转让或交付执行标的物，更未明确选择民事诉讼法第二百二十七条的程序。在尚不能准确清晰界定的情况下，则应当尊重抵押权人自己对于程序的选择，允许其自行选择第二百二十七条规定的申请再审程序和第三人撤销之诉程序，抵押权人未提出再审申请，而提起第三人撤销之诉的，应当受理。 以上即为最高院关于上诉人可以自行选择第二百二十七条规定的申请再审程序和第三人撤销之诉程序的观点。 笔者对此有不同观点，认为上述裁判理由值得进一步商榷： 一、上诉人符合案外人法定要件。 如上所述，最高院认为抵押权人对执行标的物的权利，虽然属于实体权利，但该权利是就标的物变价款优先受偿的权利，并不能阻止标的物的转让或者向受让人交付。抵押权人请求保护其优先受偿权，因未得到保护而提出执行异议的，不属于阻止或排除强制执行的异议。 笔者认为，实体权利能否阻止或排除强制执行因案而异，不能一概而论。抵押物被执行时，抵押权人自然不得以抵押权为由申请排除执行。因为抵押权人享有就抵押物优先变价受偿权，执行措施有利于抵押权人债权实现。但本案特殊之处在于：两个不同性质优先权并存于一个抵押物之上，因此谁更优先就具有决定意义，执行结果存在非此即彼的关系。最高院也认为：因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系。所以，一旦确定《承诺函》中承包方放弃工程款优先受偿权为真，则广西高院于2014年3月10日作出（2013）桂民一终字第50号民事调解书即存有错误，应以法定程序予以纠正。因此，在本案中，交行广西分行作为抵押权人具有足以排除生效法律文书执行的效力。抵押权人不仅应属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定的案外人，也与《执行异议复议规定》第二十四条规定的案外人同义。上诉人抵押优先受偿权应具有排除广西高院于2014年3月10日作出（2013）桂民一终字第50号民事调解书执行效力。 二、本案应遵守民事诉讼法解释第三百零三条规定。 民事诉讼法解释第三百零三条规定：第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。 案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。 笔者认为，民事诉讼法解释第三百零三条规定着力解决第三人撤销之诉与再审程序纠葛。其中第三百零三条一款解决：已提出第三人撤销之诉后，不得再申请再审；第三百零三条二款规定：案外人符合再审条件时，不得提起第三人撤销之诉。 更进一步说，按《民事诉讼法》第二百二十七条规定，对民事诉讼法解释第三百零三条二款还可以细化为：认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。因此，在解决具体案件救济路径时，应将《民事诉讼法》第二百二十七条和民事诉讼法解释第三百零三条二款规定结合起来，才能得到准确结果。 从本案发展历史来看，交行广西分行在提起第三人撤销之诉前，已提起执行异议，且钦州中院已于2015年7月9日作出（2015）钦执异字第2号受理执行案件通知书，受理了交行广西分行的执行异议。那么接下来，依法应按《民事诉讼法》227条规定进行。因为本案上诉人提出的《执行异议申请书》中，只是请求依法保护其优先受偿权，但对其保护不能通过《民事诉讼法》225条解决。因为《执行异议复议规定》第7条一款（二）项“执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；”应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。但工程款优先受偿权与抵押物优先受偿权非同一性质优先权，审查结果不足以保障上诉人实体权利。 更进一步说，即便对上诉人请求依法保护其优先受偿权理解上，存有要求法院不得强制转让或交付执行标的物可能，或者因未明确选择民事诉讼法第二百二十七条的程序存有不明之处，按《执行异议与复议规定》第8条1款规定：案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。因此，上述交行广西分行案外人执行异议案件，钦州中院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。 三、本案正当法律程序 本案属最高院受理交行广西分行不服广西高院裁定不予受理第三人撤销之诉上诉案件。笔者认为，最高院应遵守本院发布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》规定，维持广西高院裁定，给诉讼当事人以合理预期。同时也能保证钦州中院案外人异议、再审案件继续进行。 |
