中国各级各类国家机关请注意：国家机关不得为他人当保证担保人
来源：北京于伏海律师 作者：北京于伏海律师 发布时间：2017-08-25
摘要：中国各级各类国家机关请注意：国家机关不得为他人当保证担保人于伏海先上一幅图：这幅图是一个政府文件，意思是，“根据财政部、发改委、司法部、人民银行、银监会、证监会等六部委联合下发的关于《进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预[2017]50号）
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中国各级各类国家机关请注意：国家机关不得为他人当保证担保人于伏海先上一幅图：这幅图是一个政府文件，意思是，“根据财政部、发改委、司法部、人民银行、银监会、证监会等六部委联合下发的关于《进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预[2017]50号），《财政部关于坚决制止地方政府以政府购买服务名义违法违规》（财预[2017]87号文）和《湖南省财政厅转发财政部关于坚决制止地方政府以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（湘财综[2017]32号）文件精神，金融机构为融资平台等企业提供融资时，不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保，必须全面改正地方政府及其部门不规范的融资担保行为。2015年1月1日以来我县人民政府及相关职能部门在国有公司融资过程中出具的所有担保函、承诺函全部作废，其承诺、担保事项及行为无效。请持有声明中涉及到的相关担保函、承诺函的单位，依法依规将担保函、承诺函按原渠道退回。”看到网上很多评论都是骂这个政府“不讲信用”的。我想说的是，“讲信用”的前提是政府行为是合法的，如果政府行为本身不合法，甚至可能还存在着肮胀的腐败行为，那讲信用就是无源之水无本之木了。在这种情况下，还要求政府“讲信用”，那就是希望政府将错误甚至是腐败进行下去。我们看看早在1995年10月1日开始施行的《担保法》对担保人是怎么规定的：第八条，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。因此，根据上述法条，除非是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况，其他情况国家机关包括政府机关一律不能成为保证人。有的人会说，这个法条说的可是保证人啊，上面那个红头文件里面怎么没有“保证人”这三个字呢？大家别急，容我慢慢给大家解释。我国担保法里规定了保证、抵押、质押、定金、留置共五种担保方式。政府出具的担保函或者承诺函，不涉及抵押物和质押物，也不涉及定金和留置，所以，政府在这里面只能是保证人。第一。政府不是抵押人。什么是抵押？抵押是指债务人或者第三人不转移对某种财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。这里面用于抵押的财产法律上叫做抵押物，这里面的债务人或者第三人叫做抵押人，这里面的债权人叫做抵押权人，常见的例子是，张三买房要跟银行贷款，银行要求其提供抵押担保，张三将自己所有的一副价值一千万的古画作为担保，双方签订担保合同，约定如果张三五年之内还不清贷款，银行就有权将张三的古画折价或者拍卖、变卖，用获得的价款抵偿借给张三的款项。很明显，上述政府出具担保函或者承诺函的行为不是抵押行为，因为不管是担保函还是承诺函，都不涉及抵押物，担保函或者承诺函都不是抵押合同，因此，政府在出具担保函或者承诺函的行为中担任的角色不是抵押人。第二，政府不是出质人。什么是质押呢？是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。这里面用于质押的动产叫做质物，这里面的债务人或者第三人叫做出质人，这里面的债权人叫做质权人，举个例子，还是张三买房，跟银行贷款，银行让其提供担保，张三拿出自己价值一千万的古画，说要拿这幅古画作担保，将古画抵押给银行，银行说不行，如果采用抵押的方式，古画还归你张三占有，万一出问题，我们银行借给你的钱可就成了坏账了，你最好将古画交给银行保管，质押给银行，张三同意，于是双方签订质押合同，上述政府出具的担保函或者承诺函，很显然，也不涉及质物，担保函或者承诺函也不是质押合同，因此，政府在出具担保函或者承诺函的行为中担任的角色也不是出质人。第三，政府不是留置担保中的债务人。什么是留置呢？留置，是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同等合同交易中，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。这里面的财产叫做留置物，债权人叫做留置权人。根据这个规定，留置的前提必须是市场交易的两个主体是保管合同关系、运输合同关系或者加工承揽合同关系等，如果不是这些合同关系，那就不可能有留置这种担保方式。比如，张三让李四保管自己的古画，保管费一年一万元，保管三年，三年到期，如果张三不支付保管费，李四可以不归还古画，将古画继续留置，并且可以将古画拍卖，用拍卖所得拿回自己的保管费。上述政府出具承诺函或者担保函的行为，因为根本就涉及保管合同、运输合同或者加工承揽合同，也就是说政府根本就不是保管合同、运输合同或者加工承揽合同的合同主体，所以，政府在这一行为承担的角色并不是留置担保中的债务人。第四，当然，政府出具担保函或者承诺函的行为，也不是定金担保行为，担保函或者承诺函不具有现金价值，不是人民币，不是美元，不是英镑，不是金条，不是银锭，等等，所以，政府在出具担保函或者承诺函的行为中担任的角色也不是给付定金的债务人。综上所述，上述政府在出具担保函或者承诺函的行为中担任的角色就是保证人，依据担保法的规定，国家机关机包括政府机关是不能成为保证人的，因此政府出具的担保函或者承诺函没有任何法律效力，不具有任何保证担保的功能。现在，涉事政府已经通过政府文件纠正了这个错误，但是这只是刚刚开始，接下来，公众希望纪检监察机构和司法机关对政府的这些违法行为进行调查。我有一万个理由相信，这里面一定存在着大量的权钱和交易等腐败行为，触犯刑法的官员应该不在少数。如果我的猜测是真的，那就必须将涉事官员绳之于法，最后，如果哪个市场主体因为政府出具担保函的行为给自己造成损失，这些受损主体可以申请国家赔偿。法律依据是国家赔偿法第四条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。
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