论行政拘留的起诉管辖问题
来源：无谓无畏 作者：无谓无畏 发布时间：2017-08-03
摘要：【注意：为了集中说明要害问题，本文所指的处罚，均指实罚，不包括不执行的虚罚。】 最近，看到广西高级人民法院于2017年7月4日作出的（2017）桂行申81号行政裁定书，见： 从该行政裁定书上可以看出，对于行政拘留兼罚款的特殊行政处罚，广西高级人民法院认为
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【注意：为了集中说明要害问题，本文所指的处罚，均指实罚，不包括不执行的虚罚。】 最近，看到广西高级人民法院于2017年7月4日作出的（2017）桂行申81号行政裁定书，见： 从该行政裁定书上可以看出，对于行政拘留兼罚款的特殊行政处罚，广西高级人民法院认为仅适用普通管辖，公然对抗了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第九条第二款。 案件到了再审阶段，而且作为级别已是高级的广西高级人民法院，为什么还会犯如此低级的错误呢？ 下面，不再累赘行政拘留兼罚款的起诉管辖问题，而就单纯的行政拘留管辖问题进行深刻的剖析，以期引起最高人民法院的高度重视，对中国法院在行政拘留的诉讼管辖上起到正确的促进作用，体现法的本质内涵。 对于行政拘留提起行政诉讼是否适用《行政诉讼法》第十九条（原先第十八条，1989年出台），在1989年《行政诉讼法》出台时，大家习惯性地把行政拘留当作行政强制措施看待。然而，随着1996年的《行政处罚法》出台，开始引起歧义，特别是2011年《行政强制法》出台后，法院倾向于不适用愈演愈烈，出现了潮流式问题，以致这次连司法解释第九条也被广西高级人民法院架空。那么，究竟该如何正确理解《行政诉讼法》第十九条？本文详加阐述。 即使是法学问题，也逃脱不了最朴素的语言逻辑。处罚，顾名思义，就是处以惩罚。惩罚性是处罚的特征之一。怎么实施惩罚呢？就是通过强制手段，极少人会自愿接受处罚，几乎100%是被强制的。所以，强制性也是处罚的根本特征，强制性天然地存在于处罚之中，没有强制性的处罚是不存在的。 所有行政处罚，通过与其天然共存的行政强制措施来实现，没有行政强制措施作后盾的行政处罚就是虚罚，失去惩罚性，没有实际意义。所以，行政处罚就是处罚性的行政强制措施。很自然地，我们可以把行政强制措施分为两大类。一类是单纯性的行政强制措施，如：对人身自由方面的行政传唤、留置、行政非法拘禁，对财产方面的行政查封、扣押、冻结等。另一类是强制性的行政强制措施（即行政处罚），如：对人身自由方面的行政拘留、收容教育，对财产方面的行政罚款、划拨等。从立法史上可以看出，1996年出台的《行政处罚法》，仅对处罚性的行政强制措施进行了程序上的规范，大量单纯性的行政强制措施无法纳入，才于2011年出台《行政强制法》。行政处罚与行政强制不是非此即彼的并列关系，而是被包含与包含的从属关系，行政强制措施 = 行政处罚 + 单纯性的行政强制措施。 笔者关于行政拘留也属于行政强制措施的观点，与法学家姜明安的不谋而合。 在我国行政法律领域，出台的第一步法律是1989的《行政诉讼法》 ，在出台这部法律前的1984年，北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安就着手参加中国行政法立法研究和一系列重要行政法律、法规稿的试拟，是中国行政法律领域研究制订的主要开拓者。姜明安认为“从广义上讲，拘留、罚款、吊销或扣留许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚行为，也属于行政强制”（姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》 ，北京大学出版社1999年版，第235页）。也就是说，行政拘留既属于行政处罚，也属于行政强制措施，具有行政处罚和行政强制的两重属性。说明姜明安等人在拟订《行政诉讼法》时的立法本意，是把行政拘留属于《行政诉讼法》第十九条的“行政强制措施”来看待的。 人身自由权是最基本的公民权利，《行政诉讼法》第十九条的立法本意是为了对人身自由遭受侵害时，赋予公民特殊的司法管辖救济。如果把行政拘留排斥在外的话，就会导致法律与法律之间、法律与司法解释之间矛盾的情形。 从《立法法》第八条第（五）项把限制人身自由的强制措施和处罚等同上看，说明重点在于限制人身自由，而不必区分强制措施和处罚。如果按照《行政诉讼法》第十九条中的“行政强制措施”不包括行政拘留的观点，《行政诉讼法》就跟《立法法》冲突了。 司法解释第九条不是从天上掉下来的，不是最高人民法院的主观臆断，而是源于《行政诉讼法》第十九条（当时的第十八条）。如果《行政诉讼法》第十九条中的“行政强制措施”不包括行政拘留，那么，最高人民法院赋予行政拘留兼财产行政处罚的选择诉讼管辖就成为无源之水无本之木了，《行政诉讼法》就跟司法解释打架了。 所以，从法律和司法解释的整体协调性考虑，也应当赋予行政拘留的行政强制措施属性。 从民事诉讼法律术语的发展看，以往把司法拘留一贯表述为强制措施。到了2015年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五百二十一条中把司法拘留归入“处罚”表述，而《民事诉讼法》中的“第十章 对妨害民事诉讼的强制措施”仍表述为“强制措施”。说明从法理上讲，无论是行政上还是司法上的拘留，均具有处罚和强制措施的两重性。 只有对现行《行政诉讼法》第十九条中的“行政强制措施”作包括行政拘留的理解，司法解释第九条第二款才能成立。否则，会滑向广西高级人民法院那样，对行政拘留兼财产的起诉也不适用选择管辖，闹出该司法解释第九条第二款错误的笑话。 行政诉讼的最关键点在于管辖问题，不解决好管辖问题，行政诉讼就面临消亡，《行政诉讼法》也将愈没存在的必要。特别是行政拘留，往往是地方政府通过公安压制民意的最后一招，针对行政拘留的行政诉讼就面临着强大的地方保护主义围堵，是行政诉讼中最难啃的骨头。最高人民法院可以统计一下，当事人在被告地起诉行政拘留的胜诉率有多少，应该是微乎其微。笔者也查了本案被告所在地的浙江省东阳市人民法院近些年来的行政裁判文书，其他的行政案件尚有原告胜诉，而涉及行政拘留的都是驳回，这充分说明了行政拘留在被告所在地诉讼的话难于上青天。中央政法委和最高人民法院对一般的行政诉讼案件尚在进行跨区域管辖改革之中，那么，对于行政拘留的诉讼问题，更应该避开被告所在地法院管辖，才是顺天应时的举动。 本案当事人从2015年7月13日起诉开始，被浙江省东阳市公安局和广西的三级法院折腾到现在，连个管辖权问题也没结果，可以看出行政拘留诉讼的法律武器犹如千金重锤，一般人根本拿不起。试想，如果被告浙江省东阳市公安局在实体问题上有理的话，何必纠缠于管辖问题，广西三级法院已经这样偏袒被告了，完全可以在原告地诉讼呀。
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