| “公共法哲学” 公共法哲学与法哲学的“公共转向” 孙国东* 本文首发于《法学评论》2017年第4期 内容提要：法哲学研究,包括四种互为支援、相互转化的知识形态：专业法哲学、政策法哲学、批判法哲学和公共法哲学。现代社会“后习俗道德意识结构”的确立、从“自然/天理到（理性）意志”政治合法化模式的古今之变及大众（文化）时代的到来，分别为公共参与和公共证成提供了基本的文化、政治和社会条件。以中国现代法律秩序的建构为根本理论关怀的“转型法哲学”，是与公共法哲学的思想立场相适应的法哲学理论模式。主 题 词：公共法哲学、公共转向、公意政治、合法化、转型法哲学 在中国情境中，我们应采取何种法哲学的思想立场和理论模式？这一设问，其实预设了这样的观点：法哲学是有文化/情境依赖的；或者借用科勒(Josef Kohler)、庞德(Roscoe Pound)的说法，法哲学不过是对“特定时空之文明的法律先决条件”的阐释。毋庸讳言，这种情境化的法哲学立场，并未赢得百喙如一的认可——即使同样秉持此种立场，亦面临着一致而百虑的论说格局。但依笔者拙见，只要想增强法哲学论说之于中国情境的切己性、相关性和介入性，那么这种情境化的法哲学立场几乎是我们唯一的选择。正是基于这种考虑，笔者试图阐发一种新的法哲学理论模式：“作为转型法哲学的公共法哲学”，即以“转型法哲学”之理论模式承载“公共法哲学”之思想关怀的法哲学知识形态。在本文中，笔者拟在考辨法哲学的四种典型知识形态的基础上，结合现代法哲学、政治哲学和社会理论等理论知识，研述推进法哲学之“公共转向”的必要性和可能性，并初步阐示“作为转型法哲学的公共法哲学”的思想立场和研究论题，以就教于学界诸贤。一、“公共哲学”与法哲学的四种知识形态所谓“作为转型法哲学的公共法哲学”，其实质即以“公共哲学”（public philosophy）来定位中国现代转型情境中的法哲学。在《公共哲学》（1956）一书中，美国学者李普曼（Walter Lippman）最早提出了“公共哲学”的概念。自那以后，这一概念便很快成为哲学界广为使用的概念。大体来说，论者多在两种不同意义上使用这一概念。狭义上，将其界定为“关于公共性的哲学”（the philosophy about publicity），即对“公共性”“公共生活”等给予哲学关怀的哲学取向。在《公共哲学：政治中的道德问题》《民主的不满：美国在寻求一种公共哲学》等论著中，桑德尔（Michael Sandel）正是在此种意义上使用这一概念的。他把自由主义政治哲学视为“公共哲学”的对立面，认为其缺乏“公共性”或“公共生活”关怀。广义上，将其理解为“具有公共性的哲学”（the philosophy with publicity），即把对公共事务（特别是政治事务）进行哲学思考的哲学门类均视为“公共哲学”，实践哲学尤其是政治哲学，是为典型。本文主要在后一种意义上使用。自从“公共哲学”的概念出现以后，不仅在哲学界产生了较大影响，在社会科学领域亦激发了类似的主张。以社会学为例，《心灵的习性》（Habits of Heart）一书主要作者罗伯特·贝拉（Robert·N. Bellah），即明确提出了“作为公共哲学的社会科学”的命题。这一命题的提出，旨在突破社会科学与人文科学之间画地为牢的“铁幕”，“使社会的传统、理想和抱负与当前的现实协调起来”；同时，确保社会科学研究的公共性，即认为社会科学“不只是说它的研究结果是对众人普遍适用的，或者说是对学者圈以外的团体、机构有用处的”，它还“从一开始就把我们的研究设想成同公民朋友进行的有关共同利益问题的交谈、对话。”[1]麦克·布洛维（Michael Burawoy），则系统阐发了“公共社会学”的研究范式、研究取向和研究论题。在此，笔者拟参照布洛维的分析框架，阐述“公共法哲学”相对于其他法哲学知识形态的特点和优势。依笔者鄙见，布洛维关于社会学知识形态的“四分法”（专业社会学、政策社会学、批判社会学和公共社会学），同样适用于法哲学。换言之，我们可把“法哲学”区分为四种知识类型：专业法哲学、政策法哲学、批判法哲学和公共法哲学。[2]所谓“专业法哲学”，主要表现为对法哲学思想或理论的学究化研究，包括对中外法哲学思想史或法哲学原理的研究。在时下的中国法学界，对西方法哲学或中国法律思想史的研究，特别是对法律（法学）方法论、法教义学等的研究，堪称专业法哲学的典型形态。由舒国滢领衔的中国政法大学法理学团队，围绕法律论证理论、法律实证主义、法教义学和法学方法论的研究，谢晖、葛洪义、陈金钊等所开启的法律方法研究，可谓专业法哲学的典型形态。所谓“政策法哲学”，乃“为某个目标服务的”法哲学，“它的目标是由一个委托人（client）定义的。”其“存在理由是提供我们所面临的问题的解决方案，或者使我们已经达成的解决方案得以合法化。”在时下的中国法学界，为现存的政法体制或法律实践提供学理论证的法哲学研究，尤其是由各种知识规划项目资助的法哲学研究，堪称政策法哲学的典型。所谓“批判法哲学”，是对“专业法哲学”的研究基础或理论预设进行批判性检视的法哲学取向。其意在使“专业法哲学”“认识到自身的偏见、（对某些现象的）沉默，从而在替代性的基础上建立新的研究纲领。”在当下的中国法学界，邓正来对“中国法律理想图景”的追问，尤其是对四种法学理论模式（权利本位论、本土资源论、法律文化论和法条主义）的批判，堪为批判法哲学的典范。此处所谓的“批判法哲学”，是就其知识形态来说的，不可与二战后在美国兴起的“批判法学”视同一律——后者虽然在知识形态上亦属“批判法哲学”，但其通常包含着特定的理论旨向，如对法的现代性要素的反思和批判。所谓“公共法哲学”，则力图恢复法律作为公共治理秩序之本色，且将公共参与纳入法律秩序建构过程的法哲学形态。它试图在法哲学家“与公众之间建立起一种对话关系，其中双方的议程都被拿到桌面上来互相调适。”在时下的中国法学界，季卫东的“新程序主义论”、许章润的“汉语法学论”、魏敦友“新三统论法哲学”乃至高全喜的“政治宪法学”等相竞出现，蔚为大观，大致可视为广义上的公共法哲学开始登场的标志。以上四种法哲学形态，并非互相排拒，而是互为支援、相互转化的。大体来说，政策法哲学、批判法哲学和公共法哲学，均以专业法哲学为基础：后者的理论知识、所定向的问题和概念框架诸方面，构成了前三者的知识前提。每一种法哲学，又都有发展为其他法哲学形态的可能性。譬如，当专业法哲学为更广阔的法律实践进行法哲学辩护时，如对司法改革的政策导向提供法哲学论证，它即具有政策性的维度；当其进行研究论题内部或研究论题之间的学术争鸣时，它即具有批判性的面目；当其将研究发现以一种可接近的方式，呈现于非法律职业的公众面前时，他则具有公共性的维度。专业法哲学和政策法哲学提供的是“工具性知识”，它们或者直面法哲学的知识谜团（专业法哲学），或者解决法律实践问题（政策法哲学）。批判法哲学和公共法哲学提供的则是“反思性知识”，其质疑法律实践或法律学术职业的价值前提，关注的是关于目标的对话。这种对话或者发生在学术共同体内部，就某项研究的基础或预设进行对话（批判法哲学）；或者发见于学者与各种公众之间，就法律发展方向进行对话（公共法哲学）。因此，公共法哲学表征着政策法哲学的良知，正如批判法哲学代表着专业法哲学的良知。我们可以用简明的图表（见表1），来标识四种法哲学知识形态的区别： 表1：四种法哲学知识形态的区别 学究性的非学究性的工具性的专业法哲学政策法哲学知 识理论性的具体的真理性一致性实用性合法性科学的规范有效性可说明性对象同行委托人政治专业性的自利政策干预病理学自我指涉/封闭性扈从性反思性的批判法哲学公共法哲学知识基础性的沟通性的真理性规范性的共识合法性道德视角相关性可说明性对象批判性知识分子特定的公众政治内部辩论公共对话病理学独断论/宗派主义附庸风尚 就知识基础来说，公共法哲学依赖的知识，是法哲学家与公众很大程度上共享的沟通性知识，这不同于专业法哲学依赖的法哲学理论性知识，政策法哲学应客户期待或要求的具体知识，批判法哲学所依赖的基础性知识。就真理性来说，公共法哲学的真理倚赖于法哲学家与公众之间的共识，这区别于专业法哲学要谋求相对于学术传统或法律实践的一致性，政策法哲学追求实用性，批判法哲学诉诸规范性基础。就合法性来说，公共法哲学基于其与公共议题的相关性使自身得以合法化，这迥异于专业法哲学、政策法哲学和批判法哲学的合法化基础，分别是科学规范、政策有效性和特定道德视角。就可说明性来说，公共法哲学对具有现代意识的特定公众是可说明的，这区分于专业法哲学、政策法哲学和批判法哲学的可说明对象分别是同行、委托人和超越学科边界的批判性知识分子共同体。每一种法哲学类型，都有自身的“政治”：公共法哲学将政治理解为民主的对话，专业法哲学试图维护学术的边界和条件，政策法哲学诉诸政策干预，批判法哲学则致力于法哲学学科内部的辩论。当然，每一种法哲学都要承受各自特有的“病理学”：公共法哲学易滋生“附庸风尚”（faddishness）的倾向，即在追求理论普及的过程中，“易于迎合和取悦大众，从而牺牲专业性和批判性的承诺”；它还易于形成某种“智识上的先驱姿态”（intellectual vanguardism），即以居高临下的口吻对公众言说。专业法哲学“在解决那些由我们的研究计划所界定的问题时，很易变得只对一些看似无甚紧要的问题感兴趣。当我们努力捍卫在科学世界中的一席之地时，往往倾向于垄断那些无法理解的知识，从而会导致晦涩的宏大理论或者狭隘的‘方法论主义’的产生”。政策法哲学具有扈从性（servility）倾向，即常常受制于委托人的要求和期待，从而丧失学术的自主性。批判法哲学则易产生独断论或宗派主义倾向，即沦为墨守教条的共同体，不再能为专业法哲学提供严肃的学术评鉴，或者不再能为公共法哲学注入任何价值观。二、法哲学的“公共转向”本文提倡一种“公共法哲学”，也就是说，它试图倡导法哲学的“公共转向”（public turn）。一般来说，人文社会科学学术史或思想史上的学术“转向”多有两大特征：[3]一是非革命性。不同于自然科学领域的“科学革命”，即“范式转移”，人文社会科学的理论推进或理论创新，多以认知模式的转向体现出来。这种认知模式的转向，一般不具有自然科学领域的革命性。譬如，爱因斯坦的“相对论”对牛顿经典力学的革命，是对整体认知框架或认知平台的全面革新。相形之下，人文社会科学的学术转向多是非革命性的，只提供另一种替代性的认知模式。因此，所谓法哲学的“公共转向”，只是从“公共哲学”视角重新定位法哲学的一种法哲学模式，并不绝然否定其他法哲学认知模式的认知价值。二是诸领域的聚合推进。人文社会科学领域的学术“转向”，多为诸学科领域共同推进的结果。譬如，全球化话语兴起以后，经济学、社会学、法学、世界史诸领域的协力推进，遂使“全球转向”或“国际转向”开始兴起。此处谈及的“公共转向”，目前已发生在哲学、社会学、政治学、经济学诸领域。前述公共哲学和政治哲学中的兴起，公共社会学在社会学中的发轫，都是这种“公共转向”的表征。政治学（尤其是民主理论）中的“审议转向”（deliberative turn）或“论证转向”（argumentative turn）[4]，在实质上亦是一种“公共转向”：它们倡导相对于选举民主的“审议民主”，即强调公共审议、公共证成在民主决策中的重要性。法国经济学家皮凯蒂（Thomas Piketty）的《21世纪资本论》，之所以在全球范围内轰动一时，亦在很大程度上体现了人们对经济学中“公共转向”的某种期待。有评论认为，皮凯蒂的努力意在“使经济学重返19世纪的‘政治经济学’传统：一个关于权力、正义和财富（含于其中但并非居首位）的学科。政治经济学所关心的问题是政治性的：我们应如何自由组织我们相互依存的经济生活？”[5]因此，皮凯蒂不过是想使经济学摆脱各种“专业经济学”乐此不疲的数理模型，从而恢复经济学服务于公共福祉和社会正义的公共关怀。[6]明乎此，便知法哲学之“公共转向”，并非笔者闭门造车的臆想，乃是顺应人文社会科学领域已然出现的“公共转向”之时趋的一种理论自觉。我们至少可以把法哲学的“公共转向”，放在如下与现代性有关的三个“结构化情境”中进行观照。第一，现代社会“后习俗道德意识结构”的确立，既使社会规范的有效性和正当性开始建立在非强制性共识基础之上，亦为公共参与和公共证成提供了基本的文化条件。所谓“意识结构”，按照哈贝马斯的理解，它大致归属于帕森斯所谓的“文化”和“个性”领域，即某个社会中对其文化再生产和个体社会化具有基础性的直接影响的观念结构；由于社会的整合以文化再生产和个体社会化为中介，这种观念结构又对社会整合有着间接的影响。换言之，它对生活世界三个领域社会功能的实现（文化再生产、社会整合和个体社会化）均有显著的影响。就现代社会的意识结构来说，主体间以语言为媒介形成的互动是其主要的结构方式，而由于法律与道德是协调人际互动之可能冲突的主要手段，“法律和道德标志着互动的主要领域。”[7]同时，由于现代法律的实证化，不但使得理性自然法的诸（普遍主义）原则成为现代法律的一部分，抑且使得现代法律所依凭的诸（普遍主义）原则本身亦开始具有反思性，而这意味着：现代法律不仅是可以人为变改的，其证成方式亦转向了以公共参与达成公共证成的模式：“那些被（法律规范）影响之人，以原则上自由且平等的契约当事人角色，达成某种非强制性一致。”[8]质言之，它使得现代法律与现代道德分享着同样的意识结构——这种意识结构，即哈贝马斯所指称的“后习俗的道德意识结构”，也即是基于原则的、普遍主义的道德意识结构。正如哈贝马斯所言，正因“后习俗道德意识结构”的确立，下列现象成为必要且可能：“法律规范在原则上对批判开放且需要证成的观念；行动的规范与行动的原则之间的区别；依据原则创制规范的观念；基于具有规范性约束力的规则达成合理一致的观念（以及第一次使得契约关系之产生具有可能性的契约观）；对法律规范的普遍性与可证成性（justifiability）之间关系的洞察……。”[9]对现代社会来说，践行上述观念的方式，便是由公共参与达致的公共证成。第二，从“自然/天理到（理性）意志”政治合法化模式的古今之变，为公共参与和公共证成提供了基本的政治条件。与意识结构的现代转型相适应，政治秩序的合法化模式，亦经历了从古典时代的“自然/天理”到现代社会的“（理性）意志”的范式转型——其实质含义是：政治统治及其所依凭的社会规范（法律规范和道德规范），其合法性不再能溯源于“基于传统共识的有效性”，而只能乞援“基于合理共识的有效性”，即是非强制性共识的产物。[10]从政治思想史上看，社会契约论所蕴含的“同意”模式的出现及其全球扩展，使得政治的合法化不再能溯源于自然本体论中的“自然/天理”，而开始转移至个体的“（理性）意志”。[11]从社会史的角度来看，对西方来说，合法化模式的古今之变，是伴随着“后神学时代”的来临而出现的，即是韦伯—哈贝马斯意义上由文化合理化到社会合理化进程的产物，实质上伴随着文艺复兴、宗教改革、启蒙运动（特别是卢梭、康德等理性自然法论者的历史性贡献）、资产阶级革命等一系列文化、社会和政治事件确立起来。对中国来说，合法化模式的历史转向，是伴随着清季民初“后经学时代”的来临而出现的，即是以“天理”为核心的世界观、以定于一尊的经学为基础的共享价值观开始崩塌的产物——它在实质上是西方合理化进程在中国的变异性表现。从晚清以来的历史趋向来看，尽管它曾经一度呈现为汪晖所谓的从“天理世界观”到“公理世界观”的文化转型[12]，但随着中国式“反思性现代化”道路（即可谓之“既非复古、亦非西化同时超越苏联模式”的自主现代化道路）的确立，它在实质上体现为笔者所谓的从“天理世界观”到 “法理世界观”的文化转型。与“天理世界观”相比，“法理世界观”的要义至少在于如下两点：其一，实在法具有“不可随意支配性”的观念，也即是确认“规则之治”在现代中国的正当性；其二，逐渐形成某种“后习俗的道德意识”，也即是基于原则的、普遍主义的道德，并以最低限的公共参与、公共证成确保社会规范（法律规范和道德规范）的正当性与社会—政治秩序的合法性。[13]无论是在西方还是中国，经由从“自然/天理到（理性）意志”的古今之变，个体意义上的人获得了空前的自主地位，其理性意志的聚合（即基于共识的公意）成为政治合法化的根本来源——换言之，形成了“公意政治”的合法化模式。正如福山所言，在现代社会，“国家的权威不是源自古老的传统或阴暗深沉的宗教信仰，而是公共辩论的结果，在这种公共辩论中，国家公民彼此同意在某些明确的条款下共同生活。因此，这种国家权威代表着理性的自我意识，因为人类作为一个社会第一次意识到他们自己的真正本性，并且能够型塑一个符合这些本性的政治共同体。”[14]最能体现这种政治合法化模式的，便是发源于卢梭社会契约论的“公意政治”模式。尽管卢梭本人的公意思想（特别是以公意为据强迫个人自由的思想）聚讼纷坛，但公意政治作为现代民主政治的基本范型，却构成了现代国家的政治合法化基础。如果我们把形成公意视为民主政治可无限接近的政治理想，而不是视为对现实的民主政治实践的描绘，那么现代国家的政治合法化所依赖的正是“公意政治”。第三，大众（文化）时代的到来，为公共参与和公共证成提供了基本的社会条件。现代社会在20世纪最大的演化趋向之一，是“大众社会”（mass society）的历史性出现。自德国社会学家曼海姆（Karl Mannheim）1935年率先提出“大众社会”的概念以来，论者常常赋予它负面的含义，即社会成员拥有闲暇，但彼此隔绝、对政治冷漠的社会——法国社会心理学家勒庞(Gustave Le Bon)所谓的“乌合之众”，便是对现代大众社会群体状况的描绘。然而，现代法律秩序及赖此为基的社会政治秩序之运行（特别是其合法化），却内在地要求大众作为公众或公民的公共参与——借用哈贝马斯的说法，大众不能仅仅是“文化消费的公众”，还应成为“文化批判的公众”。上文关于意识结构和合法化模式历史转型的论述，已从纵向的历史视角表明了公共参与和公共证成的必要性。在此，笔者拟再从横向的政治视角，即从现代复杂社会法律秩序（政治秩序）的合法化机理入手，稍作申论。正如哈贝马斯指出的，现代法律要求法律的普遍性和真理性，即正当性（Richtigkeit）；但在现代法律秩序的运行中，两者（特别是后者）的获致端赖于公众的公共参与。“一方面，从严格意义上说，惟有当社会作为私人领域完好无损的自主，有可能将特殊的利益从立法质料（the legislative material）中排除出去，并将规范性规章限制在利益妥协的一般性条件时，法律的普遍性始能获得保障。另一方面，惟有当（在议会中被提升为国家机关的）公共领域，有可能通过公共讨论从一般利益中发现何者在实践中必要时，法律的‘真理性’始能获得保障。”[15]从政治哲学和法哲学上看，如果说社会成员作为公民的“同意”所达致的“人民出场”，是现代法律秩序和政治秩序合法性的基础，那么由选举民主形成的人民的“周期性出场”，并不能充分确保这种合法性：它不能解决阿伦特所说的“持续同意”（ever-renewedconsent）问题，即在两次选举周期之间国家权力常规运行时的合法化问题，特别是不能解决哈贝马斯所说的“合法化延搁”（deferment oflegitimation）问题，即由现代行政系统及时、自主、高效运行所导致的“合法化赤字”。惟有人民的“常态性出场”，即阿伦特—哈贝马斯意义上由公共领域的公共讨论或公共商谈所形成的“沟通权力”（communicativepower），始能积极且有效地回应“持续同意”问题，特别是“合法化延搁”问题，从而使现代法律秩序和政治秩序具备深厚的合法性基础。与“大众社会”相伴而生的，是大众（文化）时代的到来。20世纪以来，特别是“二战”以后，至少有如下三个社会条件的结构性变化，推动着我们迈入大众（文化）时代。其一，教育特别是高等教育的普及，使得携带文化资本的劳动者逐渐成为社会成员的主体；其二，发生在西方“六十年代革命”及同期的中国文化大革命，尽管基于两种不同的世界体系和意识形态基础，但其共同具有的反古典（反传统）、反权威等特质，极大地促进了中西方社会结构的扁平化[16]；其三，信息时代（特别是互联网时代）的到来，既极大地促进了信息/知识的个体化、分散化，又使得个体化、分散化的信息/知识具有了协作、共享的必要性和可能性。这种社会条件的结构性变化，从根本上消解了知识阶层对知识的垄断。如果说，哈耶克所说的“分立的个人知识”主要具有规范性的意义，那么随着大众（文化）时代特别是互联网时代的到来，它已成为活生生的现实。从利奥塔对“元话语”解体的阐释及“知识分子已死”命题，到鲍曼对知识分子角色转变（从“立法者”到“阐释者”）的把握，再到贝克对（相对于“科学理性”的）“社会理性”的凸显，诸如此类的社会理论洞见均指涉了大众（文化）时代知识的个体化、分散化趋向，及知识阶层作为知识权威的式微甚或解体。相应地，这种社会条件的结构性变化，亦为公共参与和公共证成的现实进行，提供了基本的社会条件：知识水平的提高、社会结构的扁平化（知识阶层权威地位的消解）和社会协作的现实需要，分别为社会成员作为公民的公共参与和公共证成，提供了能力前提、社会结构条件和动机基础。如果说意识结构和合法化模式的历史转型，为公共参与和公共证成提供了必要性，那么大众（文化）时代的到来，则为其提供了可能性。三者一道，使得公共参与和公共证成，对于现代社会规范性共识的获致来说，不但具有了不可或缺的紧迫性，抑且具备了施之可行的现实条件。毋庸讳言，以上三个历史转型和社会演化趋势，均体现了现代化的普适性逻辑，是任何全面推进现代化建设的社会都会形成且固化的结构化情境。对转型中国来说，我们还面临着独特的情境。这尤其体现在：现代法律秩序的确立在中国现代转型中居于核心地位，而它尤其需要公共参与和公共证成始能确保其合法性。现代社会的治理有一个基本的特征：现代社会形成了一个德沃金意义上的“法律的帝国”，社会—政治秩序是以法律秩序为基础而形成的。在现代社会，不仅政治秩序建立在法律秩序中最具政治性的宪政秩序基础之上，包括社会组织秩序（社会交往秩序）、企业组织秩序（经济交往秩序）乃至家庭秩序等在内的广义社会秩序，亦主要受到了民法、刑法、经济法、婚姻家庭法等部门法的调整和规范，以相应的法律秩序为基础而建立起来。从另一方面来看，国家能力的建设、民主政治的发展和社会正义的推进等中国现代国家建设的根本议程，均应建立在法治基础上：法治是国家能力建设、民主政治建设和推进社会正义的托底性的制度安排。在这个意义上，以法治为基础，推进国家能力建设、民主政治发展和社会正义，是中国现代国家建设的主要课题；换言之，实现法治、进行国家能力建设、促进民主政治、推进社会正义，堪称中国现代国家建设的四大根本议程。从法律秩序良好运行的视角来看，中国现代法律秩序的建构，包含着两大共时性的历史课题：确保法律秩序的合法性和法律运行的自主性。然而，由于法律秩序合法性的取得，关涉法律秩序从无到有的确立和自下而上的认同（自上而下的实施效果），它在时序和功能上均具有优先性。进而言之，综合哈贝马斯等的相关论说，法律秩序的合法性，既包括法律的“语义合法性”（semantic legitimacy），即法律规范之内容的合法性，也即是要确保法律内容的合道德性与合伦理性；亦包括其“语用合法性（pragmatic legitimacy）”，即立法的程序普遍性，也即是要确保法律“承受者”（addressee）与法律“创制者”（author）的同一性——它指向了程序性的合道德性（程序性的道德普遍主义）。其中，前者涉及“立教”问题，即建构何种文化认同及相应的核心价值体系的问题；后者关涉“立宪”问题，即以何种宪政架构凝聚社会共识（包括道德共识和伦理共识）的问题。由于现代意识结构下法律规范之语义合法性（合道德性和合伦理性）是主体间非强制性共识的产物，立法的程序普遍性具有更为基础的地位。在现代社会，立法的程序普遍性主要是通过社会成员作为公民的公共参与和公共证成获致的。是故，公共参与和公共证成对于确保中国现代法律秩序的合法性，至关紧要、不可或缺。[17]三、“作为转型法哲学的公共法哲学”：思想立场与研究论题“公共法哲学”秉持怎样的思想立场？对此，我们可以通过“公共法哲学”对“公共”的理解，来展现其思想立场。“公共法哲学”之为“公共”，主要体现在如下两个方面：其一，它把法律秩序理解为特定时空的公共治理秩序。就法律来说，其公共性不但是相对整个世界而言的，抑且是相对特定时空的法律共同体来说的。它是普遍主义与情境主义的结合，既在一定程度上体现了法律秩序的世界“公理”，亦体现了承载着特定时空之文化认同的“法理”话语。换言之，其“公共性”既指涉超越政治共同体的“（道德）公共性”，亦指向政治共同体内部的“（文化）共同性”。正是这种“（道德）公共性”和“（文化）共同性”的合二为一，使得法律秩序具有了深厚的政治哲学基础：它既具有道德担当，体现了对政治共同体乃至人类共同体正义事业（社会正义乃至全球正义）的承诺；亦具有伦理担当，体现了对政治共同体共同善（文化认同）的追求。其二，更为重要的是，它主张法律秩序的建构（立法过程）应为公共参与和公共证成保留充分的程序化空间——换言之，它主张以政治共同体内部的公共参与和公共证成，实现法律秩序的道德担当（合道德性）和伦理担当（合伦理性）。把公共参与和公共证成纳入法哲学的研究视野，是公共法哲学区别于各种专业法哲学和政策法哲学的主要标志。一般来说，专业法哲学多以法律的自主性为基本预设，认为“法律职业共同体”自主的法律理性是法律秩序建构的（排他性）依托。相反，政策法哲学则多超越了基于法律职业化的法律自主性逻辑，但（至少在客观上）将法律视为政治统治的工具。公共法哲学反对法律秩序的建构过程为“法律人共同体”所垄断，而主张这一建构过程要向公民的公共参与和公共证成开放；它同时主张法律秩序的运行应遵循法律自主性的逻辑，尊重法律职业化运行的规范。换言之，它认可卢曼式法律系统理论和托依布纳式法律自创生理论的一个著名命题：法律是“运行闭合但认知开放的”系统，但明确主张将法律的“认知开放”适用于立法过程，同时将其“运行闭合”运用于司法过程。然而，如果没有与之相适应的介入性学理分析和实体性理论建构，一种思想立场只能是一种有立场、无学理的意见表达甚或意识形态。为避免这一点，我们必须为公共法哲学找到可承载其思想立场的学理基础——笔者为此找到的学理基础是“作为转型法哲学的公共法哲学”的理论模式。之所以主张以“转型法哲学”的理论模式，承载公共法哲学的思想立场，有一个根本的出发点：法律秩序的现代转型（现代法律秩序的建构）是中国现代转型的核心——法律秩序既是中国现代社会政治秩序的基础，亦是中国社会政治秩序之现代转型的根本保障。如果对此有深刻的体认，我们便不难得出这样的结论：惟有把法哲学的建构纳入中国现代转型的历史视野中予以观照，我们始能在中国情境中切实推进公共法哲学的介入性学理分析和实体性理论建构。如果说，法哲学不过是对科勒—庞德意义上“特定时空之文明的法律先决条件”的阐释，那么“现代转型”便限定了中国法哲学所依托的根本时空条件。因此，对现代转型的问题意识，既是中国法哲学研究之情境自觉的基本要求，亦是增强法哲学研究之介入性的内在要求。一旦对“现代转型”具有充分的问题意识，我们便可以深入把握中国现代法律秩序之建构所赖以为基的各种要素，特别是（法律）现代性的普适性要求与“中国性”的特殊范导空间，从而推进转型法哲学的实体性理论建构。择其大端，“作为转型法哲学的公共法哲学”，至少包括如下研究论题：第一，对中国现代转型的历史逻辑进行实践哲学（法哲学）阐释。一个颇具挑战性的思考方向，是综合运用现代法哲学、政治哲学、社会理论等理论知识及中国（法律）思想史、中国社会史、中国法制史等认识成果，对中国晚清（乃至宋明以来）现代转型的历史逻辑，进行实践哲学（法哲学）阐释。无论是魏敦友提出的“从天理世界观到法学世界观”，还是笔者提出的“从天理世界观到法理世界观”，都试图为此提供一个宏观的分析框架，但如何结合中国自晚清（乃至宋明以来）现代转型的（法律）思想史、社会史和法制史等历史逻辑进行深入的学理阐释，仍是有待突破的研究课题。第二，基于对法治中国之政治理想与实践约束条件的把握，对中国情境中法治理论模式的介入性学理分析和实体性理论建构。在现代法律秩序仍待建构的转型中国，“法治”始终是中国法律的“元问题”。我们应当如何从学理上把握法治中国的政治理想和实践约束条件（结构化情境）？如何建构与之相适应的法治理论模式？有无可能在西方主流的法治理论模式之外、在中国法治实践困境之上，探求“中国式法治”的想象和探索空间？如何破解“法治的中国结”？特别是，如何历史性地超越文化—社会层面的“差序格局”，从而形成规则意识畅行的法治社会？如何制度化地确保党治国家中的“三统一”（党的领导、人民当家作主和依法治国的统一），进而建构法律具有“不可随意支配性”的法治国家？……诸如此类的问题，不但是真正制约法治中国的实践难题，抑且是亟待中国法哲学研究者予以回应的重大理论课题。第三，对邓正来意义上“中国法律理想图景”的介入性学理分析和实体性理论建构。如果确如邓正来主张的，法哲学研究者应当探究“中国法律理想图景”，那么这种探究不应止于对“中国法律理想图景”的一般性倡导，而更应以介入性的学理分析和实体性的理论建构呈现出来。要切实推进这样的研究，至少涉及以下三个方面的课题：⑴如何结合转型中国的社会—历史情境，呈现“中国法律理想图景”出场的必要性？⑵如何从法哲学和政治哲学角度把握“中国法律理想图景”的学理内涵？特别是，如何从学理上厘清“中国法律理想图景”的现代性（普遍主义）要素与中国性（特殊主义/情境主义）诉求？⑶如果确如邓正来所言，“中国法律理想图景”是“中国论者根据其对中国现实情势所做的‘问题化’理论处理而建构起来的一种特定时空的有关中国法制/法治发展的‘中国自然法’”，“是对人之基本价值的普世性所做的一种‘弱势’的承认”[18]，那么如何对这种“中国自然法”之价值结构和价值要求进行学理上的“格义”？特别是，如何结合转型中国的政治与社会—历史情境，对自由、平等、民主、正义等现代性价值在中国情境的独特规范性要求及相应的制度与实践模式，进行介入性的学理分析和实体性的理论建构？……惟有切实推进上述论题的深入探究，我们始能基于公共法哲学立场和视野对“中国法律理想图景”进行介入性的学理分析和实体性的理论建构。有必要指出的是，“作为转型法哲学的公共法哲学”之主张切实推进以上论题的研究，并不是要僭越公共参与和公共证成。毋宁说，它是希望通过具有中国情境自觉性的学理研究，为社会成员最终经由公共参与和公共证成形成关于中国现代法律秩序建构（特别是“中国法律理想图景”）的规范性共识，提供认知前提和学理基础——这体现了“转型法哲学”对于“公共法哲学”之思想立场的自觉坚守。正如哈贝马斯指出的，“哲学能对当代社会的具有时代特征的自我理解做出特殊贡献。”[19]尽管现代社会的哲学学者不能代替公共参与和公共证成，但哲学仍具有“多语性”(polyvocal)特征，仍保持着同科学、道德和艺术诸领域的联系，并可以从这些领域本身的视角去研究规范性问题和评价性问题，从而为社会成员的自我理解和实践的完善做出自己独特的贡献：“哲学家作为参与现代社会自我理解的公共过程的知识分子角色，要比作为专家和传授意义者的角色，具有更加广泛的、精确规定的、并在历史上得到更好证明的产生影响的可能性。”[20] * 孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院副教授、副院长、价值建构研究项目主任，复旦大学当代中国研究中心副主任。本文系笔者即将出版的专著《公共法哲学：转型中国的法治与正义》“导言”核心部分，首发于《法学评论》2017年第4期。[1] 参见[美]罗伯特·N.贝拉等：《心灵的习性：美国人生活中的个人主义和公共责任》，周穗明等译，中国社会科学出版社2011年版，第400、403页。[2] 以下关于四种法哲学知识形态的阐述，借鉴了布洛维的相关表述和图表。参见[美]麦克·布洛维：《麦克·布洛维论文精选：公共社会学》，沈原等译，社会科学文献出版社2007年版，第15-19、30-31页。此处的引证，根据英文原文对个别翻译进行了调整，见Michael Burawoy, For Public Sociology, American Sociological Review, 2005, Vol.70 (February), pp. 4–28。[3] 参见章可：《论阿米蒂奇与思想史研究的“国际转向”》，载《史林》2015年第3期。[4] See Robert E. Goodin, InnovatingDemocracy: Democratic Theory and Practice After the Deliberative Turn , (NewYork: Oxford University Press), 2008；Frank Fischer & Herbert Gottweis (eds), The Argumentative Turn Revisited: Public Policy as CommunicativePractice, Durham, NC and London: Duke University Press, 2012.[5] See Jedediah Purdy on Capital in the Twenty-First Century: To Haveand Have Not, Los Angeles Review of Books,https://lareviewofbooks.org/review/to-have-and-have-not .[6] 皮凯蒂本人对欧美（特别是美国）经济学研究的不满，正体现在“对数理模型的过度沉迷，以及由此引发的和现实世界的脱节”。参见[法]托马斯皮凯蒂：《21世纪资本论》，巴曙松等译，中信出版社2014年版，第Ⅶ页（译者序）。[7] J. Habermas, Communication and Social Evolution of Society, trans. ThomasMcCarthy, Cambridge: Polity Press, 1991, p.99.[8] See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and theRationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, Boston: Beacon Press,1984, p.261.[9] 同前注8，J. Habermas书，pp.260-261.[10] 哈贝马斯指出：“法律的实证化、法条化和形式化意味着法律不再可以依靠道德传统的想当然的权威性，而是需要自主的基础”，这一自主的基础则要求“——采用韦伯的术语——基于传统共识的有效性为基于合理共识的有效性所替代。”参见前注8，J.Habermas书，pp.260, 261。[11] 正如哈贝马斯指出的，在现代社会，主要由于卢梭、康德等思想家的贡献，“理性的形式化原则在实践问题中取代了诸如自然或上帝这样的实质性原则。”See J. Habermas, Communication and Social Evolution of Society, trans. Thomas McCarthy,Cambridge: Polity Press, 1991, pp.183-184.[12] 参见汪晖：《现代中国思想的兴起 上卷 第一部 理与物》，三联书店2008年版，第47页。[13] 参见拙文：《“转型法哲学”出场的一些前提性认识：我对“邓正来问题”的阐发理路》，载《中国社会科学论丛》2011年夏季卷。[14] [美]福山：《历史的终结与最后的人》，陈高华译，广西师范大学出版社2014年版，第216页。[15] J. Habermas, The StructuralTransformation of the Public Sphere, trans. T. Burger & F. Lawrence,(Cambridge, MA: MIT Press, 1989), p.178. 此处“（在议会中被提升为国家机关的）公共领域”，系对原文的直译。从哈贝马斯思想成熟时期关于“围攻论”商谈民主理论的论述来看，此处表述有不确之嫌。更准确的说法，应该是“（在议会中影响政治审议的）公共领域”。[16] 参见刘小枫：《西方现代性中的“文化革命”》，载氏著：《拣尽寒枝》，华夏出版社2007，第37-52页。[17] 如果考虑到中国有“私”的传统，那么公共参与和公共证成对于确保中国现代法律秩序的合法性来说，更显迫切。正如许纪霖指出的，“在中国的法律与政治领域，没有纯粹的公共关系，一切都被私人化与相对化，君与臣之间、官与民之间、民与民之间，皆是相对的、情景化的私人伦理关系，而缺乏刚性的政治契约规范。于是，各种宗法家族的人情原则深刻地镶嵌到国家的法律政治领域，以礼入法，以礼规范法，政治亦高度伦理化、私人化，形成中国特色的礼法一体和私性政治传统，弥漫至今，经久不衰。”（许纪霖：《家国天下：现代中国的个人、国家与天下认同》，上海人民出版社2017年版，第3页）。[18] 参见邓正来：《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景”时代的论纲》（第二版），商务印书馆2011年版，第16页注②。[19] [德]哈贝马斯：《再论理论与实践的关系》，李理译，载中国社会科学院哲学研究所编：《哈贝马斯在华讲演录》，人民出版社2002年版，第150页。[20] 同上，第149页。 |
