林来梵：依宪治国需要发挥宪法的潜能
来源：梵夫俗子 作者：梵夫俗子 发布时间：2017-06-30
摘要：“国家宪法日”也好，宪法宣誓也好，诚然都让宪法派上了用场，其本身也并非毫无实质性的意义，但仍不足以发挥宪法所固有的最重要的功能。这种最重要的功能在我国还是潜在的，属于我们所说的宪法的潜能。 ——— 题记 一 “依宪治国”是执政党十八届四中全会在
|
“国家宪法日”也好，宪法宣誓也好，诚然都让宪法派上了用场，其本身也并非毫无实质性的意义，但仍不足以发挥宪法所固有的最重要的功能。这种最重要的功能在我国还是潜在的，属于我们所说的宪法的潜能。 ——— 题记 一 “依宪治国”是执政党十八届四中全会在作出“全面推进依法治国”的决定时所明确提出的一个口号，具有十分厚重的内涵与重要的意义。然而，如何在推进“依法治国”的进程中实行“依宪治国”，目前我们在认识上还比较模糊，在实践上也还没有找到切实的抓手，已经有的也只是两个举措：一个是国家宪法日，另一个就是宪法宣誓。应该说，这两项举措对于树立宪法权威、推进依法治国也不无意义，但不必讳言，它们主要还只是停留在人的观念层面，尚不足以将“依宪治国”真正完全落实到实处。我们知道：建立“国家宪法日”，其实就是设立一个宪法和法治的宣传日，目的在于增强全社会的宪法意识，弘扬宪法精神，树立宪法权威；宪法宣誓制度更具实质意义，要求国家工作人员在就职时应当公开进行宪法宣誓，以彰显宪法权威，激励和教育公职人员忠于宪法、遵守宪法、维护宪法，但这种宪法宣誓制度与香港基本法第104条所确立的有关香港特区特定公职人员就职宣誓制度有所不同，后者是实质性的，不久前全国人大常委会对香港基本法第104条的解释，即明确了这一点，也就是说它的宣誓不仅是一种仪式，同时还是一种实实在在的立誓过程，如果宣誓人违背誓言，将可能依法承担法律责任。而我们所建立的宪法宣誓制度，还只是一种仪式化的制度，好比两个人结婚，依法登记结婚是实质性的，但举行婚礼则只是一种仪式，我们所确立的制度化的宪法宣誓，就相当于这种仪式。如果我们仅仅以这种宪法宣誓制度作为“依宪治国”的落脚点，或者把它作为实体内容，那就可能没有将“依宪治国”落到实处。实际上，宪法本身就具有一定的政治性，带有一种政治性宣称的性质，而我们的宪法宣誓制度，在一定意义上即是以一种政治性宣称去演绎另一种政治性宣称，主要还是停留在人的观念领域，如果说会对宣誓人产生一定心理上的约束力，那也只是调动了宪法最表面化的规范性功能，而尚未充分发挥宪法应有的规范性作用。美国学者大卫·科泽曾经在《仪式、政治与权力》一书中指出，公共权威的授予需要借助仪式，这个仪式是一种象征性过程。可以说，宪法宣誓就是这种仪式。它即使有可能在一定程度上使宣誓人对宪法产生心理上的一种约束力，但这种约束力是有限的，也就是说这种功能反而不如宣誓人从这种宣誓仪式中所获得的公共权威更为重要。总之，“国家宪法日”也好，宪法宣誓也好，诚然都让宪法派上了用场，其本身也并非毫无实质性的意义，但仍不足以发挥宪法所固有的最重要的功能。这种最重要的功能在我国还是潜在的，属于我们所说的宪法的潜能。 二 宪法有哪些潜能呢？ 首先，宪法可以作为凝聚社会主流价值共识的载体，从而有助于促进社会的稳定和合作，实现社会整合。这点非常重要，在许多成功的立宪国家，宪法都发挥了这种功能。一旦一部宪法能够凝聚社会价值共识，协调各种价值立场，那这部宪法就会发挥很重要的作用，乃至可以成为这个国家意识形态统合的平衡器。西方成熟的立宪国家，就是这样来利用宪法的。其做法就是在宪法上采取一种价值中立主义的立场，比如宪法本身明确规定保障人民的幸福追求权，但却不对何谓“幸福”进行定义，以便不同的人在追求其所理解的不同的幸福之时又互相尊重，彼此合作；又如，宪法明确规定保护宗教信仰自由，但宪法一般不设立国教，即不特别树立或推崇一种特定的信仰体系，有的宪法甚至实行“政教分离”原则，以让各种不同的信仰体系都能在宪法秩序之下彼此共存。这种宪法上的中立主义其实也是有特定的价值立场的，此即西方传统的自由主义，但其特点是恰好因宪法的中立性而塑造了宪法的包容性。随着社会价值的多元化，当今中国同样特别需要各种不同的价值观、不同的信仰体系能在宪法之下和谐共存。作为一种应对路线，我们目前采取的一种做法，就是通过并列混合模式，将各种各样的社会价值都直接罗列到宪法里面，以尽量去包容它们。比如我国现行宪法，原来在序言中罗列了三个社会价值，即“富强、民主、文明”，但随着社会价值的进一步多元化，这已然远远不够了，为此提出了十二个并列混合式的“社会主义核心价值观”，不仅把“富强、民主、文明”都写进去，而且“和谐、自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善”全都罗列进去，通过这种方式来实现包容。我们国家的这种做法，也是一种做法，多少体现了日本学者中村元曾指出的我们中国人传统思维中的那种“折中融合的倾向”。但这个做法也有一些问题，比如说把多种不同的价值观都罗列在一起，看上去能够使各种不同价值观得到统合，但是有些价值之间难免存在紧张关系，比如富强与自由、自由与平等，这些价值之间就可能存在一定的紧张关系，对此，我们的宪法目前没有办法做出应对。这是因为我们的宪法目前还没有完全被真正运用起来。一旦宪法被完全运用了起来，那么这些价值之间的冲突就更会显现出来，那个时候就需要通过宪法规范主义的方式去解决这些价值冲突，使之获得有效的价值共存与整合。从这个意义上说，在我国当下，宪法也已被作为统合各种社会价值的一种平衡器了，但这个功能充其量只是被用了一半，其社会价值的整合只是表象的，有效整合的潜能远没有发挥出来。宪法的另一个潜能、而且是更为重要的潜能，则是宪法的规范性功能，具体而言，宪法不仅可以用于作为一种规范依据来制定各种法律，从而设立各种制度并赋予其权威，而且宪法也可以用来作为一种规范依据来不断改善各种制度，推动改革的深化；更有进者，宪法还可以作为一种规范依据，去评价、审核某种现实中的制度，包括依据法律法规所设立的制度是否是合理的，以推进法律和制度的不断改善与完备，发挥“法律的法律”之功能。我们今天所讲的依宪治国需要发挥的宪法潜能，主要就是这种潜能；我们当今在治国理政中所要大力发挥的宪法潜能，主要指的也是这种潜能。反之，也只有发挥这种潜能，宪法才能成为规范性的宪法，用通常的话来说，即真正成为“治国之法典”。 三 应该说，在实践中，我国宪法的这种潜能并非完全没有得到应用的，比如，在现实政治生活中，宪法也被运用于作为一种规范依据来制定各种法律法规，至少连民法典总则（草案）中都写上“依据宪法，制定本法”这样的体现了“政治正确”的文辞。但宪法是否有被活用于作为一种规范依据，去评价、审核某种法律法规或者现实中的制度，此则有待深究了。用宪法去评价、审核某种法律法规或者现实中的制度是否具有合理性，这其实就是宪法实施监督工作的重要内容，在学理上亦称“违宪审查”、“合宪性审查”或“宪法审查”等等。应该承认，这个制度在我国现行宪法下是有所发展的，尤其是2000年制定的《立法法》即发展了这个制度；2004年全国人大常委会在其法工委下设立了法规备案审查室，更是在一定程度上推动了这个制度的运行：比如2006年《监督法》实施后，法规审查备案室即开始对“两高”的司法解释进行逐件审查；自2010年起，又开始对行政法规实行逐件审查，并对地方性法规开展了有重点的审查。尽管如此，这种审查工作一般都是合法性审查，而未必都是依据宪法所进行的合宪性审查；即使进入合宪性审查的层面，也只是条文字句上的文面审查，并不深入，而且这种审查工作也不公开，说是采用“鸭子划水”的方式，实际上是程序秘密主义的美称，尤其是没有针对社会公众所提出的审查请求而对涉嫌违宪的法律法规或其他下位的规范性法律文件进行审查，为此不能充分发挥纠纷解决机制的功能。在此值得一提的是，《立法法》原第90条（现99条）第1款规定：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和地方省一级人大常委会，如果认为某一部行政法规、地方性法律与宪法或上位法律相冲突，可以向人大常委会提出审查的要求，但是由于这个制度缺少内在的动力机制，《立法法》实施十几年以来，没有一件审查要求被提了出来。此外，《立法法》同条第2款规定，其他的国家机关、社会组织和公民个人如果认为某部行政法规和地方性法规与上位法律或者宪法相冲突，也可以向人大常委会提出审查建议。但由于审查机关一向没有正面回应社会公众所提出的审查请求，为此迄今为止，实际上被提出的各种审查建议的件数也很少，每年平均大概只有几十件而已，而由于即使针对这几十件审查建议，审查机关一般也不做公开的回应性的审查，为此反过来又削弱了这个制度的内在动力机制。上述现行制度的这些弱点，显然制约了宪法潜能的发挥，也无法回应这个时代所面临的课题。如所周知，置身于历史转型期，当今的中国矛盾丛生，风险巨大，国家治理正面临严峻的挑战，需要全面推动依法治国。然而，尽管目前社会主义法律体系已告大致建成，但是这个法律体系内部则存在很多问题，执政党十八届四中全会决定即曾指出，在迄今的“立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。”前几年，全国人大常委会法工委法规备案审查室曾挑选出计划生育、环境影响评估等六个方面的390件地方性法规，针对其中的行政处罚规定部分进行审核，就发现违法违宪的有95件，占全部接受审核的地方性法规的24.4%。法律体系内部存在的这些问题，无疑使“依法治国”存在一种潜在的风险。只有彻底健全和完善现行宪法实施监督制度，才能消除这一风险，使整个国家的法律体系不断臻于完善，最终实现整个国家的良法善治。对于彻底健全和完善现行宪法实施监督制度，长期以来我国学术界已有许多方案，其中最为符合我国现行政体、从而最为切实可行的方案，就是在全国人大常委会之下设立一个专门委员会性质的宪法委员会，实行对法律法规等法律规范性文件的违宪审查。据说也有个别学者认为这可能打开“潘多拉的盒子”，引发出许多违宪的争议。这种笼统的说法，很容易使人将违宪审查制度的完善视为畏途，然而，掩盖矛盾，回避矛盾，坐视矛盾的积累和繁殖，终究并非解决矛盾的出路，不如健全制度，完善机制，认真应对为宜。应该看到，如果这个制度设定得好的话，它完全可以有效回应广大人民的切身诉求，维护广大公民的合法权益，并完全有可能从各种具体制度的源头上解决社会矛盾。 四笔者亦认为，要彻底健全和完善我国现行的宪法实施监督制度，在全国人大常委会之下建立专门的宪法委员会来行使违宪审查权，确实是一项审慎、可行的选择。如果这项改革一时难以到位，那么在现下，也可以把健全宪法解释程序机制的工作落实到实处。如果再退而求其次，那么，至少也可以充分发掘现行宪法体制之内的一切制度性资源，从中开拓出推动宪法有效实施的可行之路。在此方面，不妨可以激活《立法法》第99条第1款有关立法审查请求权机制，疏通法院与全国人大常委会之间的制度通道，逐步形成一种可称为“合宪性审查优先移送”的机制。具体而言是这样的：如前所述，根据《立法法》第99条第1款的规定，最高人民法院与国务院，中央军事委员会，最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会一样，如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会进行合宪性审查。但迄今为止，由于这项制度缺少内在的动力机制，《立法法》的这个条款已成为“沉睡的法条”。然而，制度上的动力机制，可以转而从其他方面去寻求。众所周知，法院系统内部本来就存在案件请示制度，下级法院在案件审理过程中，包括在刑事、民事、行政案件的审理过程中，如有重大疑难问题时，经向上级法院请示，由上级法院直至最高法院对该问题作出“答复”，下级法院以该批复为依据，对案件中涉及的问题进行处理。另一方面，2009年10月最高人民法院更在《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第7条中明确规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关作出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。根据这些规定，我国至少已经在实定法及其实际操作的层面上存在了一套相应的制度条件，可整合为一种有效机制，其具体内容可做如下描述，即：下级法院在具体审理普通司法案件时，如遇到当事人主张系案所需适用的规范性法律文件之间存在冲突，尤其是主张下位法存在违宪之虞时，可予以初步认定，如认定确实存在违宪之虞，则中止当前的诉讼程序，通过法院系统内部的案件请示制度，将系案中所涉及的规范性法律文件是否符合宪法的问题，以书面形式上呈报至最高人民法院；最高人民法院在经过必要的审核之后，如认定系案中所适用的规范性法律文件确实可能涉及合宪性问题，则可根据《立法法》第99条第1款的有关规定，以书面提起审查要求的法定形式转呈全国人大常委会，由后者纳入立法审查的程序；全国人大常委会对系案中所适用的规范性法律文件合宪性问题做出正式的宪法判断之后，将该宪法判断发回法院，由原审法院继续审理原案，但对案件的判决须受全国人大常委会有关宪法判断的约束。这就是我们所说的“合宪性审查优先移送”机制，可以作为健全和完善我国现行宪法实施监督制度的最低方案。总之，坚持依法治国，首先要坚持依宪治国；坚持依宪治国，就需要充分发挥宪法的潜能；而要发挥宪法的潜能，则必须健全和完善我国现行宪法实施监督制度。除此，别无他途。 （中央党校《理论视野》2017年第2期）
|
