我国刑事诉讼中“情况说明”的属性、样态与规制
来源：上海律师陆欣 作者：上海律师陆欣 发布时间：2017-06-05
摘要：法规解读 我国刑事诉讼中“情况说明”的属性、样态与规制 内容提要；在我国刑事诉讼中，侦查机关及人员制作使用情况说明的现象极为普遍，情况说明已经由法律解释取得了证据能力。但由于我国《刑事诉讼法》未明确其证据属性，加之与直接言词原则相背离，致使情
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法规解读 我国刑事诉讼中“情况说明”的属性、样态与规制 内容提要；在我国刑事诉讼中，侦查机关及人员制作使用情况说明的现象极为普遍，情况说明已经由法律解释取得了证据能力。但由于我国《刑事诉讼法》未明确其证据属性，加之与直接言词原则相背离，致使情况说明长期以来为学界所诟病。法律解释中的情况说明面临着一些矛盾面向，司法实践中的情况说明也与立法存在相当的拉锯，这些无不使情况说明显示出多维复杂的样态。承认情况说明及其解释性规则的相对合理性，构建一种有限度的提供情况说明认识论，并共同规范其形式和内容、引入“看得见”的制作与使用机制、细化完善瑕疵证据合理解释条款，有助于在现行诉讼体制下对情况说明进行必要的规制。 关键词： 刑事诉讼 情况说明 证据 法律解释我国1996年《刑事诉讼法》规定了七类证据，2012年修法改为八类，“情况说明”皆不在其列。但是，情况说明之证据能力已获法律解释认可，及在刑事司法实践中被广泛使用却成为不争的事实，长期以来为学界所诟病。[1]在我国线形诉讼构造下，公检法机关运用情况说明有着浓厚的“中国化”色彩，大致表现是：公安机关可以其固证，检察机关可凭其起诉，法院可用其判案。实然的“情况说明”已具备了证据能力，并显示出较强的证明力，致使司法实践中侦查人员“基本上不出庭作证”。[2]鉴于情况说明并非专门的法律术语，为方便论述，本文将其界定为：侦查机关及人员出于解释、证明之目的就刑事诉讼相关问题提供的书面说明材料。在此基础上，本文结合刑诉法、法律解释相关条文和司法实践，分析我国刑事诉讼中情况说明的证据属性及其立法和司法实践样态，进而在相对合理主义的立场下，提出调整改革之设想。一、 情况说明之证据属性辨析“情况说明”证据属性之争由来已久，争论焦点围绕“情况说明”是否是证据和属于何种证据类型展开。究其原因，在于法制的应然与实然之间存在一定差距，即我国刑诉法没有明确将“情况说明”纳入证据种类，而在刑事司法实践中，情况说明却被广泛运用，且相当一部分已经具备了证据资格。刑诉法立法表达与刑事司法实践间的矛盾，虽然有利于警检机关通过司法实践实现其控诉职能，但是，由于缺乏刑诉法的明确支持，警检机关却也同时陷入了提供“情况说明”可能背离诉讼法规定或精神的尴尬境地。这种局面的出现，又因检察机关审查起诉大都对“情况说明”持“默许”态度，以及法院判决大都对“情况说明”的证据资格和证明力予以确认变得愈加复杂。 从笔者收集到的64件刑事案卷看，判决书一旦涉及“情况说明”，便会以“上述事实有……情况说明等证据加以认定”进行模式化的表述。对此，我和一些法官做过交流，他们无一不知“情况说明”并非法定的证据类型，但同时也承认在司法实践中常常“自然而然”地将其视为证据，并产生了较高程度的内心确信。进而“情况说明”立法表达与司法实践间的矛盾，又以法官的理性认识与具体司法适用的矛盾展示出来，深陷矛盾中的法官在现有制度空间内，只好作出一种相对谨慎的选择——在判决书中先行罗列被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见等法定证据，而把非法定证据种类的“情况说明”摆到最后。就法治建设，苏力曾指出：“司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法”。[3]立法和司法对“情况说明”的不同态度，恰好映证了苏力的这个论断。依循着这种论断，有必要跳出线性思维，对情况说明进行二元式的解读：一方面，是不脱离司法实践地对“情况说明”之证据属性，作法律概念上的逻辑自洽辨析；另一方面，既然司法实践已默认“情况说明”之证据资格，故可结合对司法实践具有指导意义的法律解释，对其进行司法适用分析。这里，先从法律概念表达层面辨析“情况说明”的证据属性。 由于刑诉法对“情况说明”缺乏明确规定，理论和实务界对其证据属性的认识存在分歧，归纳起来，主要有完全否定说、大部分否定说、大部分肯定说等三种观点。[4]前两种观点一般通过规范法学意义上的逻辑推演，以“情况说明”不是法定证据形式或不具备合法性为由，基本否认了“情况说明”的证据属性。这种否定性的认识在一些西方国家也有体现，例如，法国刑诉法对证据形式持包容的态度，该法第427条规定：“除法律另有规定外，犯罪得以任何证据形式认定，并且法官得依其内心确信做出判决。”尽管如此，法国理论和实务界还是对证据形式有较为统一的认识，如据法国法学家布洛克归纳，通常来说，可以作为证据的有书证、物证、证人证言、现场勘验或搜查时发现的线索或痕迹，有时也将鉴定归入其中；“决讼宣誓”和“传闻证据”不允许在刑事诉讼程序中采用。而对于“情况说明”，布氏特别指出：“提供的‘情况说明’可以使法官看清事实的真相，但是，这些情况说明（仅）构成‘线索’或者‘人的推定’，而不能构成犯罪的证据。”[5] 与法国理论和实务界的一致认识迥异的是，反观我国刑事诉讼中“情况说明”已被广泛运用的司法现实，则会出现与规范法学分析相背离的结果，对其证据属性的认识恐怕只能持大部分肯定说，而作出这种判断的标准正是，大部分“情况说明”对案件事实起到了特殊的证明作用。持这种态度的黄维智先生曾指出，从内容上看，大多数情况说明均属于证据，但形式上或多或少存在瑕疵，因此，内容上与案件相关的“情况说明”属于瑕疵证据。[6]显然，这种观点立足于“情况说明”内容的证明价值，对其证据属性做了基本肯定的判断。这一点在司法实践中也有明显的表现，在笔者收集的64件案卷中，全部都有名为“归案经过”、“抓获经过”的“情况说明”，并且其证据资格皆为法院判决所确认，作出了上引刑事判决书那样模式化的表述。但是，要清楚认识“情况说明”的属性便不能就文本论文本，而不顾及活生生的司法实践，笔者赞同黄宗智先生的看法，法律表达与实践之间既有相符之处也有相悖之处，因为法律在实际运作之中，必须在一定程度上适应社会实际，正是表达与实践之间和法律与社会之间的既矛盾又抱合的关系，组成了法律体系的整体。[7]可以说，刑事诉讼立法和实践中情况说明作为证据运用之间的矛盾与拉锯，共同构成我国证据制度体系的一部分。 至此，笔者认为对“情况说明”之证据属性，当持实用主义立场，不必过于拘泥证据形式：只要“情况说明”对案件事实有证明作用，就应将其视为证据。这一点除已被司法实践所证实外，也可以通过分析我国刑诉法条文进行逻辑自洽。一是从证据内容看，现行刑诉法第48条将证据界定为“可以用于证明案件事实的材料”，表明立法者已放弃原有的证据“事实说”，转而采用“材料说”，而“情况说明”是一种书面材料当属无疑。刑事判决书对“情况说明”的认可便足见其“定案根据”的属性。因此，不管是学理上的证据“根据说”，还是现行刑诉法所持的“材料说”，都为“情况说明”进入证据范畴中提供了广阔的空间。二是从证据形式看，“情况说明”的证据属性也可以通过刑诉法有关证据种类的规定得以自洽。对此，一些学者建议，鉴于“情况说明”并非法定的证据种类，可在综合考虑后分别归入书证、证人证言、鉴定意见等不同的法定证据种类中[8]。但是，此种对“情况说明”“分门别类”之主张却存在明显缺陷，下表略作比较。 表1部分法定证据种类与“情况说明”的主要差异┌────────┬───────────────────────────┐│法定证据种类 │与情况说明的主要差异点 │├────────┼───────────────────────────┤│书证 │书证形成于案件事实发生之前，且客观性较强；情况说明形成││ │于诉讼过程中，由办案人员制作，具有一定的主观性 │├────────┼───────────────────────────┤│证人证言 │证人证言是证人就了解的案件事实向司法机关所作的口头或书││ │面陈述，证人了解案件事实一般发生在诉讼开始前；情况说明││ │是办案人员对侦查相关情况所作的书面记载，办案人员知晓侦││ │查情况发生在诉讼开始后 │├────────┼───────────────────────────┤│鉴定意见 │鉴定意见属“科学证据”，是对专门问题的判断（事实认定）││ │，不解决法律争议问题；情况说明既可能涉及事实问题，也可││ │能涉及法律问题 │├────────┼───────────────────────────┤│勘验检查笔录 │勘验检查笔录因其“实况”记录性质而具有综合证明功能；情││ │况说明一般是对案件事实“片段”或“细节”特征的反映 │├────────┼───────────────────────────┤│视听资料 │视听资料属“高科技证据”，其他同书证与情况说明的差异类││ │似 │└────────┴───────────────────────────┘ 正是由于这些差异，使重新审视“情况说明”属于何种证据类型殊显必要。笔者倾向于把“情况说明”归属于独立的笔录证据，而不必归入其他证据类型中。这样做的好处主要有两个：一是有助于走出“情况说明”与其他证据形式相混淆之困局。将“情况说明”归入其他证据种类，其实是因对刑诉法所明示的证据形式的过分强调所致，“分门别类”的主张可能进一步加剧证据内容与证据形式之间的矛盾，致使对“情况说明”本已模糊的证据资格的理解更加混乱。二是有利于司法实践对“情况说明”的审查应用。“情况说明”往往是对刑事诉讼程序运行过程的反映，“分门别类”则可能使程序过程的正当性、合法性难以得到综合反映，从而给司法实践中审查应用“情况说明”带来不便。笔录证据是侦查人员在刑事诉讼程序启动后对特定侦查活动所制作的书面记录[9]，“情况说明”与笔录证据的基本特征显然是高度吻合的，而且我国刑事审判大都将情况说明在判决书中单列出来，没有纳入书证、证人证言、鉴定意见等证据类型进行表述，说明其独立性已得到了司法实践的认可。现行刑诉法第48条将“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”作为一类证据，实际上打破了1996年刑诉法仅将勘验检查笔录列为笔录证据的封闭式分类。“等”字表明笔录的种类还有待扩展[10]，这显系一种对笔录证据的开放式立法表达，而翻检刑诉法相关条文，除现行刑诉法第48条明示的四类笔录证据外，笔录证据至少还可能包括提取笔录（第130条）、搜查笔录（第138条）、查封、扣押笔录（第140条）等形式。依此类推，当然就可以顺理成章地将与笔录特征相吻合的“情况说明”归入“等笔录”之中。 二、情况说明之立法与司法实践样态 鉴于长期以来我国存在独特的法制现象——公检法机关均拥有解释和适用刑事诉讼法的“话语权”[11]，如果将刑诉法看作相对原则化的立法表达，那么，公检法机关对刑诉法的法律解释无疑是更为具体化的立法，而公检法机关适用刑诉法则是一种活的司法实践。在刑诉法缺乏明文规定的情状下，法律解释对情况说明的规定实则填补了缺漏，一定程度彰显了其立法样态。对“情况说明”的司法实践样态，将通过收集案卷中部分“情况说明”予以阐释。需指出的是，针对“情况说明”，刑诉法基本原则精神、公检法机关的法律解释、活的司法实践，乃至掺杂其中立法本身的矛盾、立法与司法的拉锯等，共同构成了当前我国“情况说明”法律体系的整体。 （一）法律解释中的情况说明及其面临的矛盾面向 长期以来，在立法中“情况说明”都处于无明文规定的缺位状态，直到1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（简称《高法旧解释》）的出台。[12]《高法旧解释》第53条规定，在提供证据副本、复制件及照片、音像制品时，应附有制作过程的“文字说明”及原件、原物存放何处的“说明”，并由制作人签名或盖章。尽管有人认为此“说明”有别于当前案卷中的“情况说明”，但因该条规定首次明确了“说明”二字，故不失为新中国有关情况说明立法之滥觞。这种解释得到了同期《人民检察院刑事诉讼规则》（简称《高检旧规则》）的呼应，根据其258条之规定，如果检察院对物证、书证、视听资料、勘验检查笔录存在疑问，可以要求侦查人员提供获取、制作有关情况。显然，提供获取、制作有关情况实际上就是《高法旧解释》中的“说明”之意。类似表达得到了2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《死刑证据规定》）第6、9、27条和2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（简称《高法新解释》）第69、73、92、93条的继承发展。[13]除此以外，同期法律解释还对“情况说明”作了更丰富的规定，正是这些规定为当下“情况说明”的存在和适用奠定了合法性。其中，《死刑证据规定》第31条对“破案经过”等说明材料作出规定，2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《证据排除规定》，与前一规定并称“两个证据规定”）第7条确立了审前供述取得的合法性说明材料的证据资格，并规定了法定主体签名或盖章之基本形式要求。《死刑证据规定》第18、24、39条还分别对供述和辩解未入卷的说明、疑问鉴定意见的说明、自首和立功证明材料[14]等作了规定。而这些规定大都在2012年刑诉法修定后颁布的相关法律解释中得到继承发展。这里可用简表展示这种继承发展关系。 表2法律解释有关“情况说明”规定的继承发展┌────────────┬────────────┬────────────┐│旧解释 │新解释 │继承发展内容 │├────────────┼────────────┼────────────┤│《证据排除规定》第7条 │《高法新解释》第101条,《│取证合法的说明材料 ││ │高检新规则》第72、378、4│ ││ │29、446条 │ │├────────────┼────────────┼────────────┤│《死刑证据规定》第31条 │《高法新解释》第108条 │破案经过、到案经过、抓获││ │ │经过等说明材料 │├────────────┼────────────┼────────────┤│《死刑证据规定》第39条 │《高法新解释》第110条 │自首、坦白、立功证明材料│└────────────┴────────────┴────────────┘ 这种继承发展在一定程度上反映了相关规定的变化。比如，《证据排除规定》第7条仅适用于审前供述取得合法性的说明，而之后“两高”法律解释相关条文则将其扩展到整个取证过程合法性的说明，也就是说，除了审判前的供述外，侦、控、审阶段各类证据收集的合法性都可以通过出具“情况说明”进行证明。而《高法新解释》第101条对这类说明材料不能单独证明取证过程合法性的规定，则显示了初步的补强证据规则，意即，运用“情况说明”证明取证过程合法这一程序事实时，因其“存有弱点，须与他证据合并提出之规则”。[15]又如，《高法新解释》第110条遵循“两高三部”印发“两个证据规定”的通知中办理其他刑事案件参照《死刑证据规定》执行的意见，将自首、立功等证明材料，从死刑案件扩张至所有的案件，同时明确了签字盖章的基本形式要求。除了这些直接有关“情况说明”的规范之外，法律解释中大量针对瑕疵证据的“补正”或“合理解释”条款无疑为适用“情况说明”预留了较大的制度空间，如《死刑证据规定》第9条关于物证、书证收集程序或方式有瑕疵可补正或作出合理解释、《高法新解释》第82条对瑕疵讯问笔录补正或合理解释、第89条对不合法勘验检查笔录作出合理解释或说明的规定，皆是如此。可以说，自2010年“两个证据规定”颁行以来的一系列法律解释或直接或间接的规定，共同构成了当前我国“情况说明”的规则体系。由于这些规定都以法律解释具体条文的形式体现出来，笔者姑且将其称之为“解释性”的规则体系。理论和实务界早已根据不同的标准，对我国司法实践中的“情况说明”进行了类型化，如依证明内容的不同，可分为实体法事实、程序法事实、证据事实的“情况说明”；按作用之不同，可分为起补充作用、确认作用的“情况说明”；按证明力之不同，又可分有独立证明力、依附其他证据发挥证明力的“情况说明”，等等。[16]很明显，司法实践中的各类“情况说明”基本上都能在解释性规则体系中找到直接或间接的依据。如果从我国关于“情况说明”并不算长的立法史角度看，其立法大约经历了一个从无法到有法，“由点及面”逐步走向体系化的过程。所谓“点”就是指与1996年刑诉法相配套的法律解释中开始出现关涉某程序类“情况说明”的规定，而“面”则是以2010年“两个证据规定”的出台为起点，法律解释中有关情况说明条文的增多、规定的明确化，及其被后来与2012年刑诉法相配套的法律解释条文所承袭和发展。而法律解释的主体则由“两高”扩展到“两高三部”联合制定发布，这说明针对“情况说明”的规定由法检机关的“一家之言”，转变成为公检法司安机关的一种共识。有学者在评价“两个证据规定”的不足时指出，“非驴非马”式的“情况说明”“根本不能具有证据资格，长期以来为学术界所诟病，但却经过包装堂而皇之地成为了证明手段，此种条文的出现实难服众”。[17]该评价实际上也从侧面反映出“两个证据规定”确是我国“情况说明”立法“由点及面”发展的一个重要界点。 德国法学家拉伦茨提出，法律解释“始终都与该法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关”，“在一定程度上，每个法律解释都有其时代性”。[18]据此，在理想状态下，法律解释应与被解释的法律及其符合基础评价标准的法秩序具有高度契合性，而契合的程度则反映了法律解释“正确性”之强弱。所以，通过对照被解释的两部刑诉法和修法的背景目标，可以看清“情况说明”解释性规则体系所面临的矛盾面向——与诉讼法的背离（对立）或契合（统一）。1997年刑诉法没有“情况说明”的只言片语，反而是对这部刑诉法进行解释的“两个证据规定”等法律解释超越了刑诉法条文，率先出现“情况说明”的立法表达，并确认了其证据资格，显示出同刑诉法特别是其中证据规定相背离的一面。回顾我国刑诉法的发展历程，1979年刑诉法偏重于维护国家追诉权力，较之职权主义诉讼，促成了以控诉权更强大、被告人主体地位弱化、审判权泛行政化为特征的“强职权主义诉讼模式”[19]；1996年修改刑诉法吸收了英美法系对抗制的内容，弱化强职权主义因素，强化控辩职能，突出对犯罪嫌疑人、被告人权利的关怀。如果结合刑诉法第一次修改的这些背景目标，法律解释对“情况说明”证据资格的肯定，显然不利于修法目标之达致，难怪学界批评“情况说明”是“万能膏药”、“证据白条”，易滋生诸如违背直接言词原则、传闻证据规则、侵犯辩方质证权等弊端。裁判基础必须“出于”直接、言词及公开的审理，这是近代刑事诉讼法从纠问制度进化到控诉制度的重大改革。[20]但是，1996年刑诉法并未明确直接言词原则，反而根据第157条之规定，未出庭证人证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，经当庭宣读并查证属实的，可以作为定案的根据。实际上，质证即具有当面对抗性，“对证据的内容提出质疑是质证的根本目的，对提出证据的人进行质问是质证的基本形式”。[21]这种“质纸证”的规则，无疑是同直接言词原则相背离的，将会导致庭审质证之虚化，甚至使1996年诉讼法完成的“审判方式改革”失去实际意义，从而成为对抗性程序成功运行的硬伤。而“情况说明”解释性规则体系背后那种以书面说明替代出庭作证的逻辑，正好契合了刑诉法以案卷笔录为中心的制度设置。法律解释与法律之间的这种矛盾面向，在法律解释体系内部也同样存在。譬如，《高检旧规则》第339条关于宣读笔录的表述，就与第258条说明情况的规定相契合，显示了以案卷笔录为中心的一致性倾向；而《证据排除规定》第7条第1、2款关于讯问人员出庭作证的规定，则与同条第3款提供书面说明材料之说杂混在一起，两者背后迥异的支撑原则形成了明显的冲突。 “情况说明”解释性规则体系所显露出的这些矛盾面向，并未因2012年刑诉法的第二次修改得以消除，反而变得愈加复杂起来。这至少在三个方面有所体现：首先，2012年修法虽尽力在制度设置上突出人权保障价值，但却依然未明文规定直接言词原则，1996年刑诉法第157条以宣读笔录为举证形式的“质纸证”规则被新法第190条完整保留，这使修法前情况说明解释性规则体系面临的矛盾面向得以延续，没有发生实质性的改变。而配套法律解释的内部矛盾也与之前相差无几，如《高法新解释》第101条两款规定之间的矛盾，就与《证据排除规定》第7条反映出来的侦查人员出庭作证与提供说明材料的矛盾面向十分类似。[22]其次，2012年刑诉法第57、187条及配套法律解释增设侦查人员（警察）出庭作证之规定，本为使其走上法庭接受质询以打破长期以来不出庭的“警察特权”[23]，但却同法律解释中大量“情况说明”条文背后那个案卷笔录中心主义，共同形成了巨大的制度张力。第三，这种制度张力可能带来公安司法机关出于部门利益考虑，选择性适用法律条文之弊，这一点又在将侦查人员出庭作证和提供“情况说明”平行规定并作为“二选一”证明手段的条款中，暴露得尤为充分。例如，依《高法新解释》第110条之规定，对于自首、坦白、立功等量刑事实，在一定情况下，法院应当要求有关机关提供证明材料或相关人员出庭作证，并结合其他证据予以认定；《高检新规则》第446条规定，在庭审期间，检察院可以要求侦查机关对取证的合法性进行说明或提供相关证明材料。实际上，这种选择性条款通过授权的方式，易致提供“情况说明”成为专门机关优先考虑使用的证明手段，侦查人员出庭作证反而被束之高阁而沦为一种边缘化规定。 （二）司法实践中的情况说明及其同立法间的拉锯 与“情况说明”解释性规则体系相对应，司法实践中“情况说明”的覆盖面也很广泛。有学者研究发现，自上世纪80年代以来，有关侦查情况的说明成为案卷中书证的主要类型，早期案卷中的“情况说明”甚至包括犯罪嫌疑人单位出具的“表现情况”、“处理建议”等具有“时代特色”的材料。[24]从笔者收集的64件案卷和接触掌握的一些案件看，“情况说明”也几乎包罗了所有刑事案件类型，主要涉及说明案件来源、抓获经过、破案经过、自首立功、未刑讯逼供，无法辨认、指认、估价、查找作案工具，关于主体身份、鉴定意见、物证书证提取过程、其他涉案人员处理情况等。以64件案卷为例，每件案卷中都有情况说明；除去侦查人员对同案犯出具的内容雷同的“情况说明”，全部案卷共计137份，案均约2.1份；最多的在其中1件涉毒案卷中有8份。[25]如果算上一份情况说明包含多个说明事项的情形，这个比例还将有所提升。可见，情况说明已成为当前刑事案卷的“标配”构成。有学者分析情况说明时言，“情况说明”虽存在不少弊病，但也有能为审判提供更全面周延的事实基础、降低补充侦查难度、缓解证明困境、缩短诉讼时间、节约诉讼成本等效用。[26]不过，实践中情况说明的利弊并非以一种“全有全无”的姿态展现出来，往往在显示功用时亦渐现弊病，两者之拉锯实则现实与理想的拉锯，相当程度反映了司法与立法（特别是立法精神）间的拉锯。 1.“情况说明”的印证作用及对直接言词原则的背反。首先引起笔者注意的是，64件案卷中皆有名为“归案经过”或“抓获经过”的书面材料，且全都得到了法院判决的支持。这些材料大都在写明犯罪嫌疑人的姓名、性别、出生日期、户籍所在地（现住地）、身份证号等基本信息后，简要说明其到案经过，最后以办案单位、办案人、日期作为落款。对于这种材料，《高法新解释》第108条对其签字盖章的形式要求有明确规定，而实践中的做法与法律解释之规定是一致的。其中一份归案经过就犯罪嫌疑人到案情况，这样写到： “2013年9月6日15时30分许，犯罪嫌疑人周某驾驶车牌为××的中型专项作业车在S区W镇××建筑工地内倒车时，未注意观察后方情况，撞上正在车后的被害人韩某，造成韩某当场死亡。案发后，犯罪嫌疑人周某立即打电话报警，积极配合公安机关进行调查。到案后，如实向公安机关供述了其驾车撞上韩某致韩某死亡的过程。” 这份材料并非一份简单的归案经过，同时也是一份关于犯罪嫌疑人自首的“情况说明”。而这份材料无疑符合了《高法新解释》第110条关于自首证据材料的形式要求。最终，法院通过这份归案经过与讯问笔录中被告人供述相互印证，认定了被告人周某自动投案、如实供述罪行，构成自首的事实。笔者调研发现，基层法制民警认为，到案经过主要解决“人从哪儿来”的问题，所以案卷中基本上“必不可少”；法官则普遍感到，“情况说明”可使案件事实和证据细节更加清晰，促使自己产生内心确信。这也深刻反映了当下我国刑事诉讼“印证证明模式”占主导地位的现实，其证明之关键乃在“获得相互支持的其他证据”。[27]正因如此，法官要认定案件事实，就要通过证据间的相互支持加以审视，为使某一证据的真实性得到其他证据的验证，某些情况下专门机关出具的情况说明便必不可少了。 不过，“情况说明”的印证效用却犹如一把双刃剑，在现行诉讼体制下，很容易逾越理性的证据规则而走向问题的反面，这也与印证证明可能带来的法律风险是相对应的。在这137份情况说明中，就有8份系犯罪嫌疑人、被告人在起诉或庭审时翻供，侦查机关和人员为证明其讯问之合法性而出具的。从内容看，这些“情况说明”都不复杂，基本是对侦讯严格依法进行、没有使用暴力、威胁等非法取证行为这一结论的强调。针对其中5份，辩方提出了异议，5份中又有3份辩方要求侦查人员出庭，尽管如此也没有侦查人员出庭与辩方对质，最终法庭还是采信了侦查机关出具的未刑讯逼供的情况说明。有学者研究发现，近年来出现的一些“冤假错案”足以表明，这些在形式上达到“证据相互印证、形成完整证明体系”的案件，其实所证明的却是一个错误的事实结论。[28]对此，稍加推理即可看到情况说明对直接言词原则之背反，以及可能给案件公正裁判带来的风险：一是现阶段“情况说明”质证基本上“依法”以宣读说明材料的方式进行，印证实则演变为案卷笔录之间的相互验证，从而使辩方丧失了与控方当庭对质的机会，顶多只能对书面说明提出一些“无关痛痒”的质疑，导致庭审质证形式化，而这恰是刑诉法修改之庭审实质化目标所力图避免的结局。二是侦查机关和人员单方出具“情况说明”，法律解释虽已明确签字盖章的基本形式要求，但这并不必然强化“情况说明”之证明力。侦查机关和人员出于部门利益考虑，进行利己的说明，这难以使证据的真实性得到有效印证，更无法改变侦查人员在办案中形成的对案件的“固化”认识，反而可能使非法取证行为隐藏得更深。源起于德国刑事诉讼的直接言词原则，曾被该国学者这样界定，“法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为其裁判之基础”是为直接原则，“只有经由言词所陈述及提及之诉讼资料方得用为裁判之依据”是为言词辩论主义。[29]而直接原则的产生很可能是受到了英国证据法思想的启发，该原则尽管不适用于证人，却限制了某些证据种类——英美法系的律师称之为“书面的传闻”——的使用。[30]对照被西方法治国家奉为圭臬的直接言词原则和传闻证据规则，不难看到在我国立法中“虚化”[31]的直接言词原则影响下，情况说明之运用与该原则要义之间的距离。 2.“情况说明”的补正解释作用及对非法证据的合法转化。在司法实践中，“情况说明”的补正主要针对瑕疵证据进行。所谓瑕疵证据，一般是指涉因轻微的取证行为不合法所导致，或取证行为合法但却不合侦查机关内部规范而导致的非法证据，也有学者称之为“技术性的非法证据”。[32]鉴于瑕疵仅系一些技术性、细节性的缺失，故各国证据法往往对瑕疵证据有一定的容忍度。我国法律解释中有关“补正”与“合理解释”条款（简称“补正解释条款”）为“情况说明”提供了较大使用空间。笔者对这类条款作了梳理，在1996年刑诉法和与之配套的“两高”、公安部的法律解释中未见相关规定，随着2010年“两个证据规定”出台这类条款开始出现，其分布如下表： 表3补正解释条款在立法中的分布[33]┌───────────┬────────────────────────┐│立法 │条数（具体条目） │├───────────┼────────────────────────┤│《死刑证据规定》 │共7条（第8、9、14、21、26、28、30条） │├───────────┼────────────────────────┤│《证据排除规定》 │共1条（第14条） │├───────────┼────────────────────────┤│2012年刑诉法 │共1条（第54条） │├───────────┼────────────────────────┤│《公安部规定》 │共2条（第62、67条） │├───────────┼────────────────────────┤│《高检新规则》 │共3条（第66、71、311条） │├───────────┼────────────────────────┤│《高法新解释》 │共6条（第71、73、77、82、89、94条） │├───────────┼────────────────────────┤│合计 │共20条 │└───────────┴────────────────────────┘ 这20条规定对侦控审三阶段中物证、书证、证人证言收集程序、书证有更改或更改迹象、视听资料、电子数据制作和取得、讯问笔录、勘验检查笔录、辨认等瑕疵作了补正解释之规定，其中，《高检新规则》第66条还界定了补正解释，前者是指对取证程序的非实质性瑕疵进行补救，后者是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。这些规定成为实践中多种类型情况说明存在的法律依据。但是，法律解释却未明确采用何种方式对瑕疵证据进行补正解释。笔者调研发现，司法实践中除少数非正式的口头解释外，侦查机关和人员大都倾向于使用低成本，相对“正式”的书面情况说明来应对。在137份情况说明中，也有近半数是对瑕疵证据进行补正解释的，且基本上都能按照补正解释条款“对号入座”。 “情况说明”补正解释瑕疵证据虽具合法性，但在司法实践中，瑕疵证据与非法证据判断的界限并没有理论上那么清晰[34]，除现行刑事诉讼体制使然外，受案件特殊性、宏观政策、法官认识等多方面因素影响，会出现以“情况说明”补正解释非法证据，从而使其转化为合法证据的情形。例如，在一件生产销售有毒食品案件中，庭审时，辩方质疑公诉方提出的鉴定意见，认为鉴定意见没有鉴定人签名，应作为非法证据排除。于是，检方要求公安机关制作了一份情况说明，提出由于鉴定人害怕个人身份暴露遭打击报复，所以不愿意签名而只有鉴定机构盖章。后来，这份情况说明为法官所采信，并据此认定了鉴定意见的证据能力。笔者从食药环案侦民警处了解到此种情形不在少数，而该案主审法官告诉笔者，如果将该鉴定意见排除在外，将难以对被告人准确定罪量刑，这与现在国家高度重视食品安全问题的政策背景不符。[35]在此，法院也俨然成为“法律知识与司法技术结合的‘权力容器’”。[36]而根据《死刑证据规定》第24条、《高法新解释》第85条之规定，恰恰这种缺少签名的鉴定意见属非法证据，是不能作为定案根据的。在日本，有学者认为，出示搜查证的作用是将搜查活动限定在令状记载范围内，以此保障犯罪嫌疑人的防御权，因此必须在事前出示。[37]美国不同时期的多个判例针对搜查令状、非法搜查所获证据是否排除问题，由法官细分情况作出了不同的裁决。[38]反观我国法官的做法当然无可厚非，2012年刑诉法和法律解释中有关物证、书证收集的补正解释、裁量排除条款为之提供了法律支撑，一个理由就是：“忘记签名或见证人不愿签名的情况在实践中时有发生，如果一律予以排除，则容易使一些关键证据无法使用，影响案件事实的查明，将给实践部门带来过度的工作压力，是不符合我国实际情况的。”[39]而一旦对司法实践过度迁就，在现行刑事诉讼体制内，在办案人员大都用情况说明补正解释、法官自由裁量排除物证、书证的情况下，情况说明自然容易由瑕疵证据的“补正器”变成非法证据合法化之“转化器”。 3.“情况说明”提高诉讼效率的逻辑与功能异化。所有自由的社会都在刑事诉讼中平衡自由、效率和合法的价值。[40]显然，使用情况说明打破了这种平衡，更有助于效率价值之实现。笔者在调研中发现，对于检察机关退回补充侦查的案件，侦查机关习惯于用内容简略的情况说明来应对，即便检察机关已提出详细的补充侦查提纲，也是如此。一位检察官无奈地告诉笔者：“我们需要什么，他们（指公安机关及侦查人员）就能提供什么（指情况说明）。”而在137份情况说明中，也有51份形成于审查起诉环节的补侦过程，69份直接产生于侦查阶段，只有17份发生在审判阶段。可见，审前程序特别是退侦过程是情况说明制作的高峰期。在现行刑事诉讼体制下，一纸情况说明完全可能使侦查机关的侦查取证“偃旗息鼓”，使检察机关或无奈或欣然地接受它们，最后至少从形式上消除法官内心的疑虑，并据此对案件作出高效裁判。这就是情况说明提高诉讼效率的基本逻辑，这个逻辑明显更有利于公检法机关高效地处理案件，而不是辩方有效地行使辩护权。前述情况说明的印证和补正效用亦深刻说明了此点。从审判终局性角度讲，这一逻辑还暗含了一个事实认定错误风险的移转过程，即控方制作、使用情况说明将保证证据真实、合法的责任成功移转至法庭，而法官在面对情况说明时，对其取舍取决于自由心证而非缜密的法律程序，最后结果多为接受而非排除便顺理成章了。 “情况说明”对诉讼效率的片面化提高易致功能之异化，其背反直接言词原则、架空非法证据规则即是对印证和补正解释效用的一种异化。除此以外，一些案例还显示了情况说明的“规训化”倾向。一位案侦民警告诉笔者，为获得犯罪嫌疑人口供尽快破案，他曾在讯问中以警方为其出具有利说明材料为条件，最后犯罪嫌疑人如实交待了另一涉案人员信息。这份情况说明写到，雷某交待了自己把本田牌轿车抵给赌博人员杨某的事实及杨某的住址、手机号码，公安机关查找到杨某，证明雷某系如实交待。该情况说明最终成为雷某被法院以赌博罪从轻处罚的重要依据。有外国学者研究发现，讯问是一种讨价还价和谈判的形式，在此过程中，威胁与利诱被用来获取信息。[41]这个案例正好反映了此种情形，而情况说明则是讨价还价和利诱的重要筹码。福柯指出，规训作为“权力—知识”相结合的产物，可以使“法律被颠倒方向，转化为自身之外的东西，反法律变成了司法形式的有效面制度化的内容”。[42]此时的情况说明已背离法律解释的初衷，没有被完全用于印证或补正解释，其规训化倾向无疑有助于诉讼效率的提升，使之成为侦查人员高效获取口供的筹码，变为由侦查人员单方掌控的一种诉讼资源，亦使其一定程度决定了案件判决结果。而这种规训权力一旦走向极端，则容易造成权力寻租下控方制作、使用虚假说明材料的徇私枉法现象。[43] 三、情况说明法治化规制之理念与进路 美国大法官卡多佐云：“法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[44]这意味着追求特定目标的某一规则在某个阶段，总有其相对合理性，情况说明解释性规则体系即是如此。借用龙宗智教授提出的“相对合理主义”概念，就是以初级论与有限理性为理论出发点，在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。[45]正是循着这种思路，笔者主张不宜对情况说明持“一棍子打死”的态度，而是应以承认其相对合理性为基本前提，在理性认识论下对规则进行技术性修补、调整，最终渐进实现制度之变革。 （一）构建有限度的提供情况说明认识论 所谓“有限度”，是指把提供“情况说明”放入整个刑事诉讼立法、司法和知识体系中去观察和理解，既看到提供情况说明可能带来的弊病，同时也承认其在整体中的相对合理性，在此基础上，通过对已有制度的理性运用和技术性改良，促使其有利诉讼的一面得到充分发挥。实际上，如果将刑事诉讼看作历时发展而成的一套知识系统，亦需“注重法学内在的继承性，尽可能地避免革命”。[46]而在有限度的认识论立场下，应特别注意提供情况说明之弊端与合理因素间的权衡。关照我国刑事诉讼实际情况，可以从宏观与微观两个层面，在提供情况说明面临的二元矛盾中进行结构性地认识把握。宏观层面的矛盾是现实与理想之距离，即实然刑事诉讼体制与应然诉讼原则精神间的冲突。这一矛盾集中表现为：我国刑诉法历经两次修改欲变革却未实质改变的案卷笔录中心主义，其与直接言词原则或传闻证据规则基本精神尚存不小差距。这种差距为理解提供情况说明相对合理性提供了条件。有学者分析指出，对案卷笔录可采性的天然“推定”和证明力的优先接受乃案卷笔录中心主义裁判模式之重要特征[47]，与之相反，多数大陆法系国家审判中均禁止采纳警察笔录作为证据。比如，德国刑诉法第251条规定，不采纳警察笔录的理由是对这些笔录的准确性有怀疑和保护犯罪嫌疑人免受不适当强迫的期望，欧洲人权法院在1987年“安特坡庭哥诉奥地利”一案中也曾裁决：主要建立在警察笔录之上的有罪判决违反了《欧洲人权公约》第6条第三款的规定。[48]对照大陆法系国家的做法，具有笔录证据属性的情况说明之弊显而易见，但反观我国刑事诉讼模式，提供情况说明作为案卷笔录中心主义的逻辑延伸，却又是具有合法性的。 诉讼程序不能脱离事实的、实践的、具体的实质性影响。[49]微观层面矛盾的调整、弥合将更具操作意义，因为，宏观刑事诉讼体制一般在短期内难以发生实质性颠覆，而更微观、具体的制度哪怕有冲突却可以调整共存。在我国刑事诉讼法律体系中，提供情况说明和侦查人员出庭作证两项制度并存，便很好说明了此点。前者与案卷笔录中心主义紧密关联，后者显系直接言词原则或传闻证据规则使然，两者背后各为相反的诉讼原则精神所支撑，两者之所以能够并存，说明它们在当下我国刑事诉讼这个整体中皆有合理性。这种合理性可用日本学者提倡的“变形虫式的思维”加以理解，意即，在追求直接言词原则的过程中变通其原则精神但却“不藐视它的权威”[50]，随条件之具备渐进实现其普遍性要求。据此可说，侦查人员出庭作证预示着制度发展的目标和方向，在整个诉讼体制中属于具有宣示意义的立法表达，提供情况说明则表现为结构性制约下，法律解释对现实的一种妥协与适应，从中无法简单得出“侦查人员不能以‘情况说明’代替出庭”[51]的应然化结论。两者就好比理想状态下两个本应基本重合——绝大多数情况以侦查人员出庭作证替代提供书面说明——却又未能重合的圆圈，两圆未交叉重合的部分正好体现了微观制度并存的状态。因此，要有效缓和调适微观层面制度间的矛盾，便需要正确把握未重合部分中，提供情况说明与侦查人员出庭作证间的关系，而“有限度”正是理解两者关系的一把钥匙。笔者曾主张受制于我国刑事诉讼结构性矛盾，对侦查人员出庭作证应当持有限度的认识论的立场[52]，这个限度的反面就是提供情况说明之限度。有学者初步分析了案卷笔录所隐含的侦查人员出庭作证和制作情况说明之边界，提出在保障诉讼效率的同时，平衡证明结果真实性与证明过程正当性，以此合理界定侦查人员出庭作证的范围。[53]对此，国家立法虽未直接涉及，但在侦查人员出庭作证写入2012年刑诉法后，逐渐出现了地方证据规则先行的局面。从笔者收集的多件省级公安机关单独或联合检法机关制定的关于侦查人员出庭作证的内部规则看，其大都从正反两个方面，对侦查人员出庭作证、不出庭作证之情形作出了几乎相同的规定。[54]这些规则既关照了立法之变化，亦维持了相当程度的以案卷笔录为中心的传统，从微观规则层面，为更好地理解“有限度”提供了实践上的说明。 （二）从情况说明形式规范化迈向形式和内容共同规范化 任何事物都是形式与内容的对立统一体，情况说明也不例外。对于情况说明的形式，解释性规则体系中已有签名盖章的明文规定，如《死刑证据规定》第31条、《证据排除规定》第7条、《高法新解释》第101、108、110条、《高检新规则》第72条皆是如此。有学者对情况说明上加盖公章持否定态度，理由是：说明材料纵然加盖了侦查机关的公章，也无法对该证据的真实性起到佐证和补强作用，因此，加盖公章至多不过属于一种象征性的形式，而没有实质性的意义。[55]这种观点过于注重情况说明的应然内容，忽视了特定形式在现行刑事诉讼体制下所具有的特殊意义。黑格尔认为形式和内容间会发生相互转化，“内容所以成为内容是由于它包括有成熟的形式在内”。[56]笔者调研发现，公安机关大都在执法质量考评中，将情况说明上是否有两名以上侦查人员签名、公安机关加盖公章作为考核点，检法机关则习惯于将情况说明视为一种公文书证。在大陆法系国家的传统刑事司法实践中，警、检、法三机关在长期的办案过程中往往形成了较为密切的关系，具有较强的亲和性，各机关通常是在基本肯定其他机关工作的前提下开展工作。[57]据此，盖公章可以充分展示案卷笔录中心主义下侦查机关的官方“权威”，进而意味着侦查机关对内容权威的认可，最终获得法官对情况说明证明力之认可。遗憾的是，除了法律解释对情况说明的这一形式要求外，别无其他规范或范例加以约束指导，如公安部2012年印发的制式刑事法律文书中就没有情况说明。[58]这导致情况说明在形式和内容上显示出任意化倾向，不符合笔录证据规范化之基本要求，为此至少还可从以下几方面规范： 一是规范“情况说明”的名称用语。在137份情况说明中，就有“说明”、“情况说明”、“归案经过”、“抓获经过”、“办案说明”、“工作说明”等多样化的名称，而名称用语规范无疑是情况说明形式规范化的重要方面。司法实践中已有实务部门注意及此，例如，成都市金牛区警检机关曾联合发布《关于规范刑事案件中使用“情况说明”的暂行意见》，其第5条规定：“情况说明的名称统一为‘关于××的说明’，落款应由侦查人员签名并加盖公安机关印章。”笔者赞同这条规定，该规定既规范了情况说明的名称用语，亦有助于明确情况说明之基本内容。 二是“情况说明”上应加盖单位公章而非单位内部机构公章。由于内部机构（如派出所、刑警队、禁毒大队等）的盖章不具有对外效力，而情况说明一般都被作为证据材料装订入诉讼卷宗（也称“正卷”）的证据材料卷随案移送检法机关[59]，故为使情况说明具有诉讼意义之效力，即应加盖单位的公章。而在严格科层的公安系统内部，一旦需要加盖单位公章，就意味着一种逐级审查程序，如某一案件由派出所民警侦办，书面材料的生效便要经历派出所领导、局法制科、局领导的“三级审查”。鉴于派出所领导与案侦民警的亲和关系以及局领导审批的形式化，其中，又以居中的法制科审查对书面材料之规范化最具实质意义。公安实务中，时常出现办案民警制作的诉讼文书、书面证据材料，经法制科审查不过关“返工”的情况。[60]这一点正如达马斯卡指出，“与普遍科层式审查密切联系的是对官方文档以及官僚技术的重视”；为便利上级官员的监督工作，“需要标准化和形式化的官方文件和记录”。[61]因此，加盖单位公章将有助于科层模式下，对情况说明规范化问题进行审前内部控制，并非毫无意义的象征形式。 三是规范“情况说明”（特别是与需严格证明之事实相关的情况说明）之内容。司法实践中，出现了“以寥寥数语的‘情况说明’代替法定证据”、“对于公诉部门的补充侦查提纲上所列举的补充内容，大量使用不同内容的‘情况说明’予以‘应对’”等现象。[62]对此，规范性文件中缺乏对情况说明内容的规定，不能不说是一个重要原因。2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第7点提供了有益参考，根据该点规定，自首情况说明在内容上一般应包括投案的时间、地点、方式等，形式上要加盖接受投案的单位印章、有接受人员签名，对立功情况说明也作了类似要求。笔者认为，规范情况说明内容的总体目标是：根据情况说明的实际类型，对案侦相关情况进行客观（不推测和虚构）、准确（有确定性）、全面（避免只有结论和态度而无详实理由）的说明。 需要指出的是，“情况说明”形式和内容规范化与证明机理亦存关联。为解决证据能力问题，平衡诉讼的公正与效率价值，各国一般都作出了严格证明和自由证明之界分。一般认为，关涉罪责、加重刑罚的事实适用严格证明，对程序法事实可自由证明，如罗科信指出“对于攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项”需严格证明，“对裁判只具诉讼上之重要性之事实认定”适用自由证明。[63]日本学者田口守一的观点与此类似，我国司法实务界也基本持这种观点。[64]其中，严格证明之“严”表现为“严格的形式性”，其要受到证据方法与调查程序、直接审理原则的两层限制，违反直接审理原则时，通常必会违反严格证明法则。[65]照理说，提供书面说明本已背离直接审理原则，连形式和内容尚不规范的情况说明离法则要求更远。笔者以为，在未打破以案卷笔录为中心的条件下，为寻求一种相对合理性，对情况说明之形式和内容进行起码的规范，有助于更靠近法则的基本要求。其原因在于，按照“言多易失”的经验法则，越是形式规范、内容详实的情况说明，要么其印证、补正解释作用越能更好地发挥，促使法官产生确信的心证；要么就越容易暴露“强制制造证据”[66]之破绽而难以自圆其说。在案卷笔录中心主义下，这种“真者亦真、假者亦假”的效果，更有利于控方谨慎制作书面说明和辩方质证权之行使，而这些显然要以规范化的情况说明为基础。 （三）引入“看得见”的情况说明制作与使用机制 在我国长期司法实践中，出于对打击犯罪目的之追求，侦查权的运行具有高度的自主性和封闭性。正是侦查模式的此种特征，直接影响到情况说明之生成和运用——基本都由侦查机关及人员单方制作，缺乏中立方的必要参与和起码的实质审查机制——也是情况说明产生前述弊病的重要诱因之一。这种情形集中反映了情况说明公开性不足的问题。基于阳光是最好的防腐剂之“晒权”和“限权”理念，便需要在情况说明的制作和使用过程中，引入促使垄断性权力公开透明运行的“看得见”的机制。 孟德斯鸠提醒：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[67]而情况说明制作上的“看得见”，就是要从源头上降低侦查机关及人员单方制作完成情况说明，可能导致的滥用侦查权之风险。笔者调研中，一些犯罪嫌疑人和刑辩律师的质疑颇具代表性：“用情况说明来证明取证合法的效果几乎为零，道理很简单，侦查机关不会傻到制作情况说明说自己非法取证了。”鉴于侦查机关及人员与情况说明证明的事实往往存在一定利害关系，由其单方制作情况说明无异于让自己证明自己行为是合法的。当前，我国司法改革的一项重要内容即是要保障人民群众参与司法，其功能体现在协助司法、制约权力和监督权力等三个层面。[68]从这个角度出发，在情况说明的制作过程中，应考虑建立一种无利害关系方的介入机制，变情况说明单方制作为多方参与，以打破权力垄断可能带来的权力滥用。笔者以为，在情况说明制作完成过程中，引入见证人是一个可行的办法，这也有助于促使情况说明走向形式和内容的规范化。根据刑诉法及相关法律解释，我国现行见证制度主要在勘验、检查、搜查、查封、扣押、辨认及侦查实验等侦查活动中适用，虽然这项制度尚存一些问题[69]，但以中立的见证防止非法诉讼行为、虚假侦查笔录形成之目的当属无疑，相应的，这种做法亦可为具有侦查笔录属性的情况说明所沿用。当然，借鉴同我国刑诉法有亲缘关系的俄罗斯刑诉法之规定[70]，并非所有的侦查笔录皆需见证人介入，其必要性应根据情况说明实际内容，在综合考虑虚假可能性之强弱、是否涉及重大侦查秘密、情势紧急、危及人身安全和公共利益等客观因素的基础上设置一定的弹性。 所谓“情况说明”使用时的“看得见”，主要是指辩方有权在庭审前查阅控方掌握的情况说明，以及建立审查起诉、审判过程中对情况说明的证据能力进行形式审查和实质审查相结合的机制。根据1996年刑诉法第36、150条规定，辩护人在审查起诉阶段阅卷范围为案件诉讼文书和技术性鉴定材料，检察院向法院提起公诉不移送全部案卷材料，这直接导致了辩方阅卷难问题。阅卷难问题在情况说明的查阅上也有反映，例如，检察院有时并未向法院随案移送情况说明，而检法机关则“通常都把办案情况说明作为案件内部情况掌握，致使办案情况说明游离于案件证据体系之外，形成了‘体外循环’的局面”。[71]但是，这一局面已被2012年刑诉法修改打破，按其第38、172条之规定，恢复了1979年刑诉法曾确立的庭前案卷移送制度，辩方在庭审前获得了全案阅卷的机会。由于情况说明一般都放入证据材料卷宗，随着阅卷难问题获得基本解决，意味着辩方可以在庭审前查阅到情况说明的信息。从英美证据法角度看，侦查机关及人员制作的情况说明实属一种传闻证据，对此，有美国学者指出，针对以传闻代替现场证据是否会造成损害的问题，“大部分法学家同意主要的损害在于交叉询问的缺失”。[72]而交叉询问作为对抗式诉讼证据调查的一种重要方式，使“检察官和辩护律师基本上控制了证据的提出和调查过程”。[73]同理，在大陆法系直接言词原则下，强化对情况说明证据能力之审查亦殊为必要。陈瑞华教授将情况说明理解为一种对调查取证的过程事实发挥证明作用的“过程证据”，由于立法上并未明确限制其证据能力，司法实践的突出表现是：法院对于控方提交的过程证据，几乎普遍采取“照单全收”的态度，既不对其进行任何实质性的审查，也不对被告方提出的异议加以回应，而直接将其确立为定案的根据。[74]这种即便是形式审查都还尚显简单粗糙的审查模式，若抛开刑事诉讼体制的影响，则与情况说明解释性规则体系存在密切的关联，法律解释中直接涉及情况说明的审查标准如下表： 表4刑事诉讼各阶段“情况说明”的审查标准┌──────┬───────────┬──────────────────┐│侦查阶段 │审查起诉阶段 │审判阶段 │├──────┼───────────┼──────────────────┤│无（依据为《│签名、盖公章（依据为《│签名、盖公章；不能单独作为证明取证过││公安部规定》│死刑证据规定》31条、《│程合法的根据（依据为《死刑证据规定》││） │高检新规则》第72条） │31条、《证据排除规定》第7条、《高法 ││ │ │新解释》第101、108、110条） │└──────┴───────────┴──────────────────┘ 可见，除侦查阶段没有明确的标准外，在审查起诉和审判阶段，“情况说明”的审查标准并无太大变化，检法机关基本只关注签名、盖公章的形式化要求。由于缺乏以控辩双方当庭质证为标志的对情况说明实质审查的明确规定，因此，庭审中控方仅对情况说明进行简单的出示、宣读，而不传召其提供者出庭作证，接受控辩双方的质证，自然成为一种常态。即便是在侦查人员出庭的极少数情况下，法院的实质审查也可能因侦查权过于强势，而使刑事诉讼回归案卷笔录中心主义。典型的例子是，2012年刑诉法确立侦查人员出庭作证制度后，一些地方公安机关仍出台了“案卷笔录优先”的内部规定，如四川、湖南、湖北、宁夏等省公安厅制定的侦查人员出庭作证或说明情况工作规定都有类似规定，即，只要侦查人员当庭陈述可能与原卷宗书面陈述有出入，就应提示法庭以原记录内容为准。这恰同大陆法系直接言词原则下以当庭证言优先的传统形成了鲜明反差。例如，在法国，按照法律要求的形式起草的笔录只具有一般情况的价值，当法官有另外的内心确信时，可以排除笔录所载说明。[75]笔者认为，在有限度的提供情况说明认识论下，着眼于平衡公正与效率、理想与现实之间的关系，可在考虑公检法机关各自职能的基础上，划分阶段确定情况说明之审查标准，建立一种有梯度的形式审查和实质审查相结合的机制。 其中，侦查阶段对“情况说明”的审查，是一种内部科层式的全面审查，但需认识到，因未跳脱出系统之外，这种审查的意义是有限的。到了审查起诉阶段，作为“书桌官署”[76]的检察院应对侦查机关及人员制作的情况说明，从形式到内容进行书面审查，促使情况说明在此阶段实现书面上的规范化。而这两个阶段审查要实现的目标是，“致力于客观的、尽最大可能广泛地澄清事实真相，为了保护公诉人在后来的审判中面对尴尬的意外”。[77]这一点亦可以在日本法学界有广泛影响的“精密司法论”来说明，即刑事诉讼程序的形态应“从以调查为中心的彻底的侦查活动开始”，以使“检察官得到详细的资料”从而“严密地分析案件”。[78]套用至此，在一定情况下，彻底侦查和详细的资料势必需以形式和内容缜密完善的情况说明来支撑。在审判阶段，应考虑情况说明对被告人定罪或量刑影响之大小及控辩双方争议（主要是辩方提出异议）之强弱程度，确立有所侧重的审查模式。当控辩双方对情况说明没有争议时，着眼于诉讼的效率和成本，可以采用以“质纸证”为表征的形式审查模式。一旦控辩双方提出异议，法官则应通过自由心证，判断情况说明对被告人定罪或量刑有无重大影响，若有，则应启动满足直接言词原则要求（以当庭质证为标志）的实质审查模式。这样一来，实质审查启动的条件可与严格证明法则适用的对象范围基本保持一致。诚如台湾学者林钰雄所指出，直接言词原则“与严格证明法则产生密不可分的关联，证据原则上必须经过直接审理的程序，才能作为裁判的基础”。[79]值得注意的是，应避免诸如前述《高法新解释》第110条那种证明手段“二选一”的选择性适用条款，目的是不能使有关机关在形式审查与实质审查间进行毫无约束的自由选择——这无疑会使实质审查无用武之地——而是应区分情况设置条件，当形式审查不能实现诉讼目的时便启动后者，从而使两种审查模式的使用形成一种层级递进关系。同时，根据《证据排除规定》第7条和《高法新解释》第101条规定，控方证明取证合法性的可选方式有提供讯问笔录、播放讯问过程录音录像、侦查人员或者其他人员出庭、提交说明材料等四种，实际上设置了有关取证合法性的“综合证明方式”。[80]之所以如此，或许与每一种证明手段都存在一定缺陷相关。[81]综合证明方式也为控方反驳辩方异议，或补强情况说明的证明力以落实《高法新解释》第101条“说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”之规定，从而不再启动对情况说明的实质审查提供了渠道。上述机制反映了有限度的提供情况说明认识论，可以在关照司法现实的基础上，最大程度地贯彻直接言词原则。 （四）细化完善瑕疵证据的合理解释条款 由于短期内我国证据相互印证规则难以发生显著性改变[82]，而对瑕疵证据进行补正解释系“情况说明”的重要功能之一，故细化完善补正解释条款，自然成为控制情况说明使用的一条重要路径。对于法律解释中数量较大且缺乏具体说明和限制的补正解释条款，早有学者提出了两方面的隐忧：一是一些重要的瑕疵被补正与合理解释条款处理掉了，使证据规范的执行效力被消解；二是会给侦控机关一种事后补救的机会，可能使其为补正瑕疵弄虚作假，或为掩盖错误强词夺理。[83]实际上，有限容许存在程序性瑕疵证据的使用，是我国立法在追求案件真相和程序正义之间做出的权衡[84]，一旦打破这种平衡便会走向立法初衷的反面。因此，有必要通过限制和细化瑕疵证据补正解释条款，以弱化情况说明使用之随意性。 首先需要转变对瑕疵证据的认识。一般认为，轻微违法性（亦称“技术性违法”）是瑕疵证据的主要特征，只要加以补救即可恢复其证据能力。但是，这种认识没有明确存在的瑕疵，究竟是对证据能力之相关性、真实性，还是两者都有影响，因而未能揭示瑕疵证据证据能力有缺陷的实质。笔者倾向于，将证据能力之相关性、真实性认证困难视为瑕疵证据的关键表征，并以此划分瑕疵证据的类型，考量瑕疵证据能否及如何进行补正解释。其中，对相关性认证困难之瑕疵证据，一般通过合理解释进行补救，以重构证据与待证事实在逻辑或经验上的关联，此时可用情况说明作出合理解释；对真实性认证困难之瑕疵证据，想办法提供原始证据较之解释更为合理，原则上以补正的方式来补救，除非存在例外的情形，一般不可使用情况说明来补正，若确无法补正，则否定其证据能力。对此，可以下表展示之： 表5不同类型瑕疵证据的解释补正方式┌───────────┬─────────────┬───────────┐│瑕疵证据类型 │补救方式 │情况说明的使用 │├───────────┼─────────────┼───────────┤│相关性认证困难之瑕疵证│合理解释 │可以使用 ││据 │ │ │├───────────┼─────────────┼───────────┤│真实性认证困难之瑕疵证│以补正为原则，合理解释为例│不可使用，除非有例外情││据 │外 │形 │└───────────┴─────────────┴───────────┘ 通过对瑕疵证据的类型界分，明确情况说明运用的具体情形，可以起到压缩情况说明使用空间的作用。这也与官方对瑕疵证据补正前置、合理解释后备使用的认识一致，即“对于能够补正的证据瑕疵，应当作出补正；只有对于因客观条件限制而无法作出补正的证据瑕疵，才可以作出合理的解释”。[85]之所以如此，是因为尽管广义上的补正包括了合理解释，但这两种方式毕竟存在差异，特别是较之补正方式的规范与严格，合理解释的成本更低，随意性也相对较大，如果允许侦查机关任意使用情况说明作出合理解释，易致合法取证规则被边缘化，使任一瑕疵证据的证据能力皆可治愈，为非法证据之合法转化提供有利的制度条件。还有学者直言不讳地指出：“‘情况说明’模式为侦查人员不出庭作证提供了最为宽容的制度环境。”[86]在此认识基础上，至少应从两个方面对瑕疵证据合理解释条款进行细化完善，以实现规制情况说明的目的。第一，限缩合理解释方式之适用范围，以严格情况说明的使用条件。例如，依《死刑证据规定》第9条之规定，对物证、书证的来源和收集过程有疑问时，应当作出合理解释，否则不能作为定案的根据，这一条款也被《高法新解释》第73条所完整继承。在此种情形下，物证、书证极有可能系无证据能力的非法证据，若允许以合理解释进行补救，就不当扩张了合理解释的适用范围，恐使侦查机关及人员以情况说明掩盖其非法取证行为。第二，明确合理解释之具体要求，使情况说明在证明标准上，达到足以使法官忽略证据存在的瑕疵。这和前述情况说明形式与内容共同规范化密切相关，只有实现了情况说明的规范化，才能达致忽略瑕疵的证明标准。为此，有学者提出合理解释需把握好两个“度”，一是符合经验法则、合乎常情常理，二是理由充分，可以排除该证据系非法取得或虚假的可能。[87]实际上，这两个“度”在情况说明上使用也是完全适宜的。最后需指出的是，补正解释应以真实性为原则，对于合理解释，不能编造虚假理由，以解释填补证据漏洞，或以说明来消化无法排除的矛盾；对于补正，不能以“虚构合法性条件”、“倒签笔录制作时间”、“伪造见证人签名”等方式制造假证，为补正而补正，在真实性瑕疵难以得到补正，也不能合理解释的情况下，应放弃这一瑕疵证据。 四、结语 行文至此，未免对“情况说明”这一“小题”显得有些“大做”。但是，深深打上中国特色烙印的“情况说明”，无疑在证据制度上反映了我国以案卷笔录为中心的诉讼体制的一个剖面。刑事诉讼中“情况说明”的普遍使用甚至滥用，应该说是对直接言词原则或传闻证据规则的背反，但是，在宏观诉讼体制短期内难以发生激变的条件下，“情况说明”非但不会退出历史舞台，其存在还将延续下去。由是，就需以一种实用主义的态度，努力在法治理想与司法实践、诉讼传统与司法改革的张力中去寻求某些平衡和妥协，在现有诉讼构造中实现“情况说明”之功能优化，而对“情况说明”相对合理主义的认识和规制正持这样的立场。对此，卡多佐对判例法成长的言说是富有启发意义的，即法律“恒静与恒动有着同样的危险，必须从生长的原则中找出妥协之道”。[88]妥协意味着不走极端的中庸之道，既不是欣然接受情况说明，亦非无情批判和全盘否定，而是一个向应然状态不断接近的动态过程。上世纪90年代以来，在全面推进法治建设的时代基调下，我国对人权保障理念的强调、以审判为中心司法改革的推进、侦查人员出庭作证制度的建立及与国际刑事司法准则的接轨等，都有助于刑事诉讼体制之渐进革新，而当革新出现质变之日，自然成为“情况说明”及其规则体系寿终正寝之时。【注释】 [1]为便于论述，本文所用“法律解释”为一宽泛概念，包含了最高人民法院、最高人民检察院发布的司法解释，以及有关部门单独（如公安部）或联合发布的有关刑诉法实施的规定。 [2]王永杰：《从讯问到询问：关键证人出庭作证制度研究》，法律出版社2013年版，第131页。 [3] 苏力：《法治及其本土资源·什么是你的贡献？(自序)》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。 [4] 参见罗嫱：《试述刑事案件中的“情况说明”》，载《中国检察官》2010年第2期；马党库：《刑事诉讼中情况说明之于定案依据》，载《人民司法》2012年第21期。 [5] [法]布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第73页。 [6] 黄维智：《刑事司法中的潜规则与显规则》，中国检察出版社2007年版，第204页。 [7] [美]黄宗智、尤陈俊主编：《历史社会法学：中国的实践法史与法理》，法律出版社2014年版，第1页。 [8] 参见黄维智：《刑事司法中的潜规则与显规则》，中国检察出版社2007年版，第207-209页；夏阳：《浅谈刑事案件中的“情况说明”》，载《西南政法大学学报》2013年第4期。 [9] 陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第116页。 [10] 樊崇义主编：《2012刑事诉讼法：解读与适用》，法律出版社2012年版，第76页。 [11] 万毅：《微观刑事诉讼法学：法解释学视野下的<刑事诉讼法修正案>》，中国检察出版社2012年版，第77页。 [12] 笔者在调研时了解到，在《高法旧解释》颁行前，情况说明的提供显得相当柔性、被动，一位已退休的案侦民警告诉笔者：“那时一般只有在其他机关对案件有疑问向我们咨询时，我们才对相关情况进行口头说明，当然，经领导同意有时也会提供书面说明，至于怎么写，按我们的意思来就可以了。” [13] 这些条文从证据审查认定的角度对情况说明作了规定，包括：物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件，视听资料的复制件等有无无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，有无制作人签名盖章；提取、复制电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信等电子数据有无提取、复制过程和原始存储介质存放地点的文字说明和签名等。 [14] 虽然法条中用的是“证明材料”之说，但在司法实践中侦查机关就犯罪嫌疑人是否构成自首、立功问题提供的书面情况说明却大量存在。参见吴秀玲、缪新涛：《规范立功问题相关情况说明的证据学进路》，载《安徽警官职业学院学报》2012年第4期。 [15] 陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第534页。 [16] 参见李春刚、王凯：《办案情况说明的证据学思考》，载《证据科学》2009年第2期；夏瑜、周东生：《刑事案件“情况说明”的证据属性》，载《检察日报》2011年7月5日第3版。 [17] 陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》，载《法学家》2010年第5期。 [18] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第195-196页。 [19] 汪海燕：《我国刑事诉讼模式的选择》，北京大学出版社2008年版，第144-147页。 [20] 林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第147页。 [21] 何家弘：《短缺证据与模糊事实》，法律出版社2012年版，第377页。 [22] 《高法新解释》第101条第1款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性”，第2款规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”。显然，两款规定之间存在明显的侦查人员出庭作证与提供说明材料并列的矛盾面向。 [23] 李玉华、周军等：《警察出庭作证指南》，中国人民公安大学出版社2014年版，第4页。 [24] 左卫民、马静华等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究(二)》，法律出版社2009年版，第228页。 [25] 一位资深法制民警曾告诉笔者，在其查评的涉及重大、复杂案件的刑事案卷（如命案卷宗）中，有时情况说明的数量甚至多至几十份。 [26] 郭晶：《程序类情况说明的证据能力分析》，载《国家检察官学院学报》2013年第4期。 [27] 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第198-199页。 [28] 陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第192页。 [29] [德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第117、429页。 [30] [美]达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第275-276页。 [31] 之所以称“虚化”的直接言词原则，是因为当下我国诉讼法及法律解释，与以直接言词为核心的实质化庭审仍相去甚远，在立法层面存在的冲突和缺陷有：刑诉法第59条与第190条相冲突；证人、鉴定人应当出庭的条件规定过于严苛，且未明确证人不出庭之程序性后果；拒绝出庭作证制度加剧庭审形式化；证人保护及经济补偿制度还不完善，等等。参见汪海燕：《论刑事庭审实质化》，载《中国社会科学》2015年第2期。 [32] 林喜芬：《两个证据规定与证据排除规则》，中国人民公安大学出版社2011年版，第69页。 [33] 有的条款内容存在交叉重复的情况。还需指出的是，较之《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称《公安部规定》），公安机关内部适用的《公安机关执法细则(2011年修订版)》（公安部尚未出台最新版）是更细化的规则，其中也有9条补正解释条款，具体可见细则第29章“审查判断证据”相关规定。若算上这些规定，补正解释条款的数量将更多。 [34] 学者万毅从性质和效力两个方面，对瑕疵证据与非法证据的区别作了阐述。参见万毅：《论瑕疵证据——以“两个<证据规定>”为分析对象》，载《法商研究》2011年第5期。 [35] 从刑法角度看，法官的说法是不无道理的，因为食品是否“有毒”是一个技术性问题，需要通过司法鉴定来证明。如果行为人在生产、销售的食品中掺入非食品原料，没有达到有毒、有害程度，但该食品不符合食品安全标准的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第653页。 [36] 强世功：《惩罚与法治：当代法治的兴起（1976-1981）》，法律出版社2009年版，第191页。 [37] [日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第72页。 [38] 参见[美]拉费弗、伊斯雷尔等：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第559-562页；[美]德雷斯勒、迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解(第一卷·刑事侦查)》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第165-173页；[美]凯普罗、吴宏耀评论：《美国联邦宪法第四修正案：搜查与扣押》，吴宏耀、向燕等译，中国人民公安大学出版社2010年版，第89-319页。 [39] 本书编委会编：《刑事证据规则运用手册》，法律出版社2010年版，第61页。 [40] [英] L·H·利：《刑事诉讼中的自由与效率：模式的重要性》，郭志媛译，载[美]《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛编译，北京大学出版社2013年版，第133页。 [41] [英]霍奇森：《法国刑事司法：侦查与起诉的比较研究》，张小玲、汪海燕译，中国政法大学出版社2012年版，第274页。 [42] [法]福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第250页。 [43] 相关案例在互联网上已有报道。参见韩芳：《个旧三男子砍人“消遣”一人“立功情况说明”被指伪造》，http://society.yunnan.cn/html/2010-08/26/content_1322135.htm，2015年3月2日21访问；李宁：《派出所警长被指伪造工作说明私放盗窃嫌犯》，http://news.sina.com.cn/s/2014-05-07/023030074002.shtml，2015年3月11日访问。 [44] [美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。 [45] 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第10、18页。 [46] [德]萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第38页。 [47] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，北京大学出版社2010年版，第183-194页。 [48] [美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军、刘晓丹等译，中国政法大学出版社2003年版，第21页。《欧洲人权公约》(1950年11月4日订于罗马)第6条第3款规定：“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（1）以他所了解的语言立即详细地通知他被指控罪名的性质以及被指控的原因；（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备；（3）由他本人或者由他自己选择的律师协助替自己辩护，或者如果他无力支付法律协助费用的，则基于公平利益考虑，应当免除他的有关费用；（4）询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问；（5）如果他不懂或者不会讲法院所使用的工作语言，可以请求免费的译员协助翻译。” [49] [美]约翰·格里菲斯：《刑事程序中的理念或刑事诉讼的第三种“模式”》，吴啟铮译，载[美]《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛编译，北京大学出版社2013年版，第88页。 [50] [日]千叶正士：《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》，强世功、范愉等译，中国政法大学出版社1997年版，第102页。 [51] 王齐畅、禹枫：《侦查人员不能以“情况说明”代替出庭》，载《检察日报》2014年1月19日第3版。 [52] 谢波：《警检关系视野下的警察出庭作证问题反思》，载《证据科学》2014年第5期。 [53] 何家弘、方斌：《论侦查人员出庭作证范围的科学界定》，载《中国刑事法杂志》2010年第10期。 [54] 例如，四川、湖南、湖北、河北、宁夏、新疆等省（区）公安厅，都制定了关于侦查人员出庭作证的规定，其中，侦查人员出庭作证范围的规定大致是：（1）经人民法院通知就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证；（2）人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知侦查人员出庭说明情况的，有关侦查人员应当出庭。必要时，有关侦查人员也可以要求出庭说明情况：重要证据来源合法性受到质疑的；侦查活动和办案程序的合法性受到质疑的；需要对侦查活动专门性问题予以说明的。侦查人员不出庭作证的规定大致为：具有下列情况之一，由县级以上公安机关出具书面意见，经人民法院准许，可以不出庭作证：（1）有足够证据证明侦查活动和办案程序合法；（2）通过秘密侦查手段获取证据或证据来源涉及侦查工作秘密，不宜出庭作证；（3）出庭作证可能影响与本案关联的其他案件侦查，不宜出庭作证；（4）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、涉黑犯罪、重大毒品犯罪或其他严重暴力犯罪，出庭作证可能危及本人及其近亲属人身安全；（5）因不可抗拒的因素无法到庭或重病等特殊原因无法出庭作证；（6）因其他原因无法出庭作证。不出庭作证的侦查人员应当就需作证的内容和无法出庭的原因等相关问题向人民法院提交书面陈述。 [55] 陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第196页。 [56] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第278-279页。 [57] 左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，北京大学出版社2014年版，第15-16页。 [58] 参见孙茂利主编：《公安机关刑事法律文书（2012版）制作与范例·目录》，中国人民公安大学出版社2013年版，第2-7页。 [59] 多数公安机关要求刑事案卷按诉讼卷（“正卷”）和侦查卷（“副卷”）分别装订，其中，正卷包括诉讼文书卷和证据材料卷，要移送起诉；副卷包括公安机关的内部请示、讨论等材料，留存备查。 [60] 当然，这种情况的出现也与上世纪90年代以来国家对“依法治国”的日益强调，以及2008年以来公安部主导下系统内部开展的执法规范化建设有关。正是在此大环境下，“上级”才有监督“下级”规范制作诉讼材料的动力。 [61] [美]米尔吉安·R.达马斯卡：《权力结构与比较刑事诉讼》，李婷译，载[美]虞平、郭志媛编译，《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》，北京大学出版社2013年版，第254页。 [62] 黄维智：《刑事司法中的潜规则与显规则》，中国检察出版社2007年版，第203页。 [63] [德]罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。 [64] 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第269-270页；张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第280页。 [65] 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第6-8、15页。 [66] [美]理查德·A.利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版，第49页。 [67] [法]孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。 [68] 陈卫东：《公民参与司法：理论、实践及改革——以刑事司法为中心的考察》，载《法学研究》2015年第2期。 [69] 参见韩旭：《完善我国刑事见证制度立法的思考》，载《法商研究》2008年第6期；李明：《我国见证制度中的三个问题研究》，载《河北法学》2007年第11期。 [70] 根据俄罗斯刑诉法第170条“见证人的参加”规定，一般情况下，侦查行为实施至少应有两名见证人参加，但在难以到达的地区，如果没有适当交通工具，以及在侦查行为实施可能对人的生命或健康构成危险的情况下，侦查行为可以在没有见证人参加的情况下实施，对此在侦查行为笔录中应作记载；在没有见证人参加的情况下实施侦查时，应使用技术手段记录侦查行为的过程与结果，如果不可能采用技术手段，则应在笔录中作记载。俄罗斯学者指出：“（侦查行为）笔录的内容或格式不符合要求，将导致认定笔录所记载的信息材料被认定为不可采信的证据。”参见[俄]古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀、王志华等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第234页。 [71] 李春刚、王凯：《办案情况说明的证据学思考》，载《证据科学》2009年第2期。 [72] [美]帕克、萨克斯：《证据法学反思：跨学科视角的转型》，吴洪淇译，中国政法大学出版社2015年版，第48页。 [73] 陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第347页。 [74] 陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第242页。 [75] [法]斯特法尼、勒瓦索等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第331页。 [76] 龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第231页。 [77] [德]魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第235页。 [78] [日]松尾浩也：《刑事司法的日本特色——有关所谓的模式论》，载《法曹时报》1994年第46卷第7号。转引自[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第87页。 [79] 同前引[66]，第41页。 [80] 陈卫东、[荷]斯普瑞肯主编：《遏制酷刑的三重路径：程序制裁、羁押场所的预防与警察讯问技能的提升》，中国法制出版社2012年版，第128页。 [81] 有学者提出，四种证明手段皆不同程度存在问题：讯问笔录为侦讯人员制作，其会想方设法减少程序瑕疵；讯问过程录音录像可能出现“打时不录、录时不打”的情况；让侦查人员出庭证明自己没有刑讯逼供犹如缘木求鱼；办案说明不符合证据法定形式，没有证据资格。参见陈卫东：《两个证据规定的进步与不足》，载《证据科学》2010年第5期。 [82] 有学者指出，在支撑印证规则的证据法理念和制度因素未发生显著变化的情况下，其无疑还将继续存在下去，这些因素包括：新法定主义立法理念、书面和间接审理方式、中国法院的行政审批方式、对“客观事实”的无限追求和对发现“事实真相”的重视等。参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第346-348页。 [83] 龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。 [84] 本书编委会编：《刑事证据规则运用手册》，法律出版社2010年版，第87-88页。 [85] 张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第122页。 [86] 牟绿叶：《比较法视野下侦查人员出庭作证的三种模式》，载《江西警察学院学报》2011年第6期。 [87] 万毅、李勤等：《“两个证据规定”运行情况实证调研——以S省G市地区法院为考察对象》，载《证据科学》2012年第4期。 [88] [美]卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2003年版，第10页。 *作者简介：谢波，重庆警察学院法学系副教授，法学博士。 基金项目：本文系国家社科基金青年项目《治理方式转型中的乡村人民法庭司法研究》（编号：14CFX067）和国家社科基金重点项目《技术审判原理下的刑事卷证本体与制度研究》（编号：13AFX013）之阶段性研究成果。 出处:《甘肃政法学院学报》2016年第5期
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