无罪辩护的前提及后策略
来源：大成刑辩 作者：大成刑辩 发布时间：2017-05-31
摘要：大成原创 无罪辩护的前提及后策略北京大成（西宁）律师事务所 邢志 各位同仁、各位嘉宾： 本人通过近年辩护工作，收获了数起诈骗类案件、职务犯罪类案件的无罪案例，案涉金额共计约6000万元人民币。经检索，所办的无罪案件的数量和涉案额均为青海省近年度第一
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大成原创 无罪辩护的前提及后策略北京大成（西宁）律师事务所 邢志 各位同仁、各位嘉宾： 本人通过近年辩护工作，收获了数起诈骗类案件、职务犯罪类案件的无罪案例，案涉金额共计约6000万元人民币。经检索，所办的无罪案件的数量和涉案额均为青海省近年度第一名。本人十分愿意将其中的心得和体会同大家简单分享。一、我国无罪案件的现状近年来，流传一个小笑话。说是公检法三家的关系，本来应该是：“魏、蜀、吴”的关系，现在却成了“刘、关、张”的关系。一语道破了司法机关之间互相监督、各司其职的分工设置存在弱化的现象，反而是其追求“逮捕率、起诉率、有罪率”的思潮占据了绝对的上风。具体的数据依据是：2015年，中国各级法院判处123.2万人有罪，宣告1039名被告人无罪。由此计算，2015年，中国无罪判决率约为0.08%。2013年、2014年、2015年宣告无罪的人数和比率分别是825人、0.07%，778人、0.07%，1039人、0.08%，而2003年、2004年、2005年的数据分别反而是：4835人、0.52%，2996人、0.39%，2162人、0.26%。来自于最高法数据：2016年刑案被告人122万人，无罪1076人（含自诉420人），无罪率不足万分之九。即便再减去逮捕后撤案率、不起诉率分别为0.007%和1.4%[i]；如此低的无罪率中，居然还被自诉案件占去了相当比例，中国大陆地区侦查机关办理“正确率”达到了不可思议的高度。请大家关注一下人口少，案件总数少，但科技手段和侦查水平远高于中国大陆地区的发达地区，其相比于中国无罪判决率近于零的趋势，英美法系国家或地区的无罪判决率一般在25%左右，香港裁判法院无罪率高达45%，大陆法系国家的无罪判决率大约在5%左右，与中国大陆刑事起诉与审判制度高度相似的台湾地区无罪率为3.7%。[ii]二、造就无罪率低的主要因素无罪判决本应是司法正常现象，然而中国法院，一方面迫于社会舆论和内部机构的压力，不敢改判错案；另一方面，各级司法机关更有层出不穷的规定将低无罪率作为绩效考核的标准。这种过度追求精确定罪很可能反而加大了错案发生的风险，更让冤案平反难上加难。三、律师该为哪些案件做无罪辩护美国著名辩护人德肖维茨：“我的当事人简直就是狄更斯小说里嫌犯的大集合，富有的、贫穷的、大名鼎鼎的、可爱的、可恨的。我只会选择代理一下部分，这些案件都有一个共同点：无论当事人是否有罪，我都对其遭受的不公平深恶痛绝。”笔者对其观点深以为然，在本人从业生涯中，的确见过在全部执业岁月中没有做过一次无罪辩护的“老律师、大律师”！本人认为，无罪辩护计划的制定应当是宽泛的，其门槛要比法律援助的“应援尽援”门槛要低，做到“应辩尽辩”！一个案件，只要具备任何可能导致无罪的因素，都应当提交法庭来考量，而不是辩护人来研判和消化。四、几类典型案件的无罪辩护策略（一）积极化解涉众型案件中司法机关的维稳压力由本人承办的青海省最大的一起被宣告无罪的合同诈骗中，公诉机关指控为：王某成立HM房地产开发有限公司，进行房地产开发，王某从多家小额贷款公司借取大量资金后，将已签订拆迁安置补偿协议的回迁安置房以签订商品房买卖合同的方式用以偿还债权人债务，同时又将61户被拆迁户的回迁安置房重复销售给其他普通购房户，共计骗取资金3745万余元。该案的无罪理由虽然明显成立，即被告人虽然将同一房屋有重复签订合同的行为，但事实是将已经销售给回迁户的不动产于交付前有抵押的行为，抵押权人虽然签订了《商品房买卖合同》，但其并不主张不动产的产权，但面对61户回迁户无法完成不动产登记的问题，需要辩护人利用长期从事法律服务，掌握一定民商法知识的优势，协助被告人拿出解决方案，来取得司法机关对公众利益确有保证的认可。辩护人依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据上述规范性文件的规定，涉案小区内回迁户、购房户已交付的房屋，虽然已经备案登记被告公司债权人名下，但是房屋的产权应当依法属于已经入住的住户，不动产登记部门在登记时，不存在法律障碍。并同时提出债权人债权的清偿和重组方案，使债权人和回迁户的利益达到平衡，从而化解判决阻力。经过庭审，青海省西宁市中级人民法院认为现有证据不能证实被告单位以及被告将借款、购房款、回迁户交纳的超面积等予以挥霍或其他不正当支出，无法证实其主观上具有非法占有他人财物的故意。故公诉机关的指控证据不足，指控的罪名不能成立，律师的辩护意见予以采纳，法院最终以（2016）青01刑初6号《刑事判决书》，判决HM公司无罪，被告人无罪。判决后，公诉机关没有抗诉，判决业已生效。（二）坚决肯定国有参股、国有控股公司非国有公司；准确掌握国有参股、国有控股公司中国家工作人员的认定标准，为广大“国企”管理人员征得出罪的机会。近年来，由于国有产权与社会资本、境外资本的快速结合发展，产生了一大批像中石油天然气股份公司、中国工商银行股份有限公司这样混合所有制的优质企业。但企业性质和其中管理人员的身份性质，在司法活动中则出现了极大的不同认识。一方面，企业本身非常愿意给自己贴上“国企”的标签，另一方面，企业的员工舍不得“干部、国企职工”这样的金字招牌，例如中石油公司，虽然有相当比例境外资本投入，但还保留了“大队长、教导员”这样的岗位称呼，一时间让人无法将其同非国家工作人员联系起来。综合近年案例，凡是涉及金融企业工作人员，司法机关动辄冠以“国有四大银行”或是给“国家银行造成绝大损失”的帽子；尤其是涉及国有控股公司单位的案件，则首先考虑适用“单位受贿”和“受贿”条款处罚。为了厘清这些伴随混合所有制改革而来的主体认识问题，大成刑事辩护学院诈骗犯罪研究中心的顾问陈兴良教授，及时的发表了《国家出资企业国家工作人员的范围及其认定》一文，明确了上述问题的认定标准。现简要介绍一下陈教授的观点： 1．2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》（以下简称《批复》）。该《批复》根据是否受委派作为认定国有资本控股、参股的股份有限公司中国家工作人员的标准。2．2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。该《纪要》对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定问题做了以下规定：无论是委任还是派遣，都是从国有单位委派到非国有单位，而这里的非国有单位包括国有控股、或者参股的股份有限公司。3．2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”这一规定的精神与前述《纪要》是完全一致的。 根据以上三个司法解释或文件的规定，国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员，其他人员均属非国家工作人员，即公司、企业工作人员。在《企业国有资产法》颁布以后，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》增加了经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员的规定。 理解上上述规定，再回过头来看，有多少混和所有制企业里的工作人员被误认为国家工作人员入罪？有多少检察机关堂而皇之的在混合所有制企业里设立检察室来“预防职务犯罪”？我们辩护人有义务依照法律规定来纠正这些像大山一样牢固的观念。是时候了。最后想谈一点，关于辩护中利用媒体的问题。在辩护活动中，引入媒体的关注，尤其是大型媒体的关注，一方面起到了法治宣传，舆论家督的正面效果，也能对辩护人的工作给予有效的宣传，但是不可对舆论作用寄予过高期待，所谓“低调做人，高调做事”的态度还是要求辩护人积极从案件本身出发，寻求解决办法，司法机关对媒体的态度总提上讲，是抵触的，回避的。某个案件被媒体关注后，司法机关会首选将案件的无罪因素给予弱化，甚至长期将案件一“挂”了之，为回避舆论热点，导致案件长期无法得到有效解决。故从被告人的角度出发，选择舆论参与，反而会造成司法机关的决策更顾虑，更考虑案情以外的因素，建议给予慎用。 谢谢大家！ （邢志：北京大成(西宁)律师事务所刑事部主任，大成刑事业务专业委员会理事） [i]数据来源于：中国法律年鉴。[ii]数据来源于：网易。
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