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广东广强律师事务所 何观舒 2017年2月17日上午，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对最高人民法院指令再审的王力军非法经营案公开宣判，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关、王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立，均予以采纳。故依法作出上述判决。至此，王力军非法经营一案尘埃落定。 原审判决是依据刑法第二百二十五条第一款第（四）项，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，认定王力军犯非法经营罪。但再审判决中认定王力军收购玉米“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪”。发生此类情形的原因是对刑法第二百二十五条中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解存在分歧的结果。那么，如何认定非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，怎样的行为才构成非法经营罪呢？ 二、构成非法经营罪的情形 非法经营罪是指违反国家规定，未经有关主管部门批准或许可从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。那么，构成非法经营罪的情形有哪些呢？以下笔者从刑法和司法解释两个方面整理构成非法经营的情形。 （一）刑法中规定的情形 《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”此条明确罗列的构成非法经营的情形包括：买卖进出口许可证、进出口原产地证明、非法经营证券、期货、保险业务和非法从事资金支付结算业务共六种情形，其他构成非法经营罪的情形需要参照有关国家规定进行认定。 （二）司法解释中规定的情形 刑法第二百二十五条第一款第（四）项属于非法经营罪的兜底条款，但由于在司法实践中对兜底条款的理解偏差，往往会存在扩张适用非法经营罪的兜底条款，因此，司法解释一直尝试着对非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围作出明确的解释。以下罗列司法解释中构成非法经营的情形： 1.非法贩卖麻醉药品、精神药品 最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法[2015]129号）有关非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题作出明确的规定：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。” 2.非法电视网络接收设备 非法电视网络接收设备主要包括三类：“电视棒”等网络共享设备；非法互联网电视接收设备，包括但不限于内置含有非法电视、非法广播等非法内容的定向接收软件或硬件模块的机顶盒、电视机、投影仪、显示器；用于收看非法电视、收听非法广播的网络软件、移动互联网客户端软件和互联网电视客户端软件。根据刑法和司法解释的规定，违反国家规定，从事生产、销售非法电视网络接收设备（含软件），以及为非法广播电视接收软件提供下载服务、为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在五万元以上或违法所得数额在一万元以上，单位非法经营数额在五十万元以上或违法所得数额在十万元以上，按照非法经营罪追究刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发[2015]229号） 3.生产、销售赌博机或专用软件 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）对生产、销售赌博机的定罪量刑问题进行规定：“以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（二）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（四）其他情节严重的情形。”“具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节特别严重’：（一）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的；（二）单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。” 4.非法经营药品 |
