中国刑辩律师的“核”危机是什么？
来源：刘桂明 作者：刘桂明 发布时间：2017-05-23
摘要：律师向被告人核实人证，为什么会成为一个问题？——在京都律师事务所“律师是否有向被告人（犯罪嫌疑人）核实人证的权利研讨会”上的发言 刘桂明 今天这个研讨会的举办，实在是太有创意了。这个研讨会由京都律师事务所来发起举办，又实在是太有心意了。因为今
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律师向被告人核实人证，为什么会成为一个问题？——在京都律师事务所“律师是否有向被告人（犯罪嫌疑人）核实人证的权利研讨会”上的发言 刘桂明 今天这个研讨会的举办，实在是太有创意了。这个研讨会由京都律师事务所来发起举办，又实在是太有心意了。因为今天这个研讨会虽然主题是“律师是否有向被告人（犯罪嫌疑人）核实人证的权利”，但在我看来，最关键的关键词也就是一个字，也就是“核”字。 可以说，一个“核”字，既道出了中国刑辩律师的心酸与尴尬，更体现了京都律师事务所的责任与担当。京都律师事务所刑辩研究中心将这个既是小问题更是大问题的问题作为研究课题，很有创意，很有心意。所以，今天这个研讨会实在是太重要了。 最近当全世界都在注目朝鲜半岛的核危机之时，我们今天在这里研究中国刑辩律师是否有向被告人（犯罪嫌疑人）核实人证的权利，这算不算中国刑辩律师的“核”危机？这是不是中国刑诉法的“核”危机？ 我国2012年刑诉法第37条第4款规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”从我作为一个法律媒体人的角度来看，这应该是刑辩律师的基本工作，不应该存在任何问题。但是，现在为什么会是一个问题？为什么会成为问题？我们如何解决这个问题？ 现在，我想就律师是否有向被告人（犯罪嫌疑人）核实人证的权利这个问题，从以下三个方面来谈谈我个人的看法： 第一、为什么会是一个问题？ 从2012年刑诉法增补的这个条款来看，这是基于保障被告人的权利、保障被告人获得辩护的权利、保障被告人获得律师帮助的权利，而特别规定和增补的条款。按常理来讲，这本来不应该是一个问题。但是，现在为什么会成为一个问题呢？ 作为一位媒体人，我认为这还是因为中国的文化缺失问题所导致的社会偏见问题，而社会偏见问题又导致了我们现实的尴尬问题。从这个角度来讲，是因为我们现实生活中人权意识的缺乏、律师意识的缺乏、程序意识的缺乏、证据意识的缺乏所导致的。在政治上，我们现在特别强调“四个意识”。但是，在法治实践中，我们却严重缺乏人权意识、律师意识、程序意识、证据意识这四个意识。由于我国的传统文化缺乏人权保障的意识，也不强调律师保障的意识。在中国现实中，我们也没有强调程序意识和证据意识的习惯。改革开放之后，中国的法治开始恢复重建时，我们才开始意识到要讲程序、要讲证据。还是刚才张保生教授说得好，刑事证据规则的价值取向，就是保护被告人的利益和有效地防止冤案。所以，这个条款所体现的问题，将决定我国的刑事辩护制度能否真正实现、人权保障制度能否得到落实的重大问题。第二、为什么会成为一个问题？ 我非常赞同刚才王敏远教授所强调的，这个问题的出现是因为我们的法治进步了。在1979年刑诉法和1996年刑诉法中，就不可能遇到这种情况，因为当时的法律原本就没有赋予我们律师这个权利。所以，我们既要看到似乎是退步意义的进步意义，同时也要看到进步意义当中的退步可能性。进步和退步已经兼而有之，所以这也是核实人证为什么会成为问题的一个关键。 我觉得，这个问题的出现也可以帮助我们应该怎么看待改革、怎么判断立法、怎么评判一种理论到底是改革意识还是保守意识。从第37条第4款这个条款的增补来看，我们应该感到庆幸，这意味着这个时代已经达到了这一步，我们应该有这样一条彰显人权保障的条款了。法律规定虽然表明，时代发展已经到了这一步，但却还有很多人没有走到这一步，所以就出了问题、成了问题。 为什么我们要说时代已经达到这一步呢？这里有两个问题，我们需要清楚明白。一是刑诉法设计这一条的本意是什么，二是刑诉法增补这一条的深意是什么？ 我想，从刑诉法规定这个条款的本意来看，就是控辩平等。满运龙教授刚才讲到了两种治理模式，我非常赞成。他说，过去的治理模式是控制犯罪，现在我们已经进入到了正当程序这个治理模式的时代了。但是，我们看看社会现实与司法实践，现在很多人还停留在控制犯罪这个阶段，还没有进步到正当程序的阶段。所以，谁进步谁退步，一看便知，对比明显，反差强烈。所以，刑诉法设计这一条的本意，其实就是控辩平等的法治原则。为了保障辩护人的权利，保障来源于被告人的辩护人的权利，面对代表国家的强大的控方，我们必须强调辩方的权利，必须强化辩方的权利。在刑诉法理论中，这就叫做“平等武装理论”。所以，刚才张保生教授主张，在调查取证权方面，应该是检察官有什么权利，律师也应该有什么权利。 但是，在我们的传统文化中，特别不习惯强调保障被告人、犯罪嫌疑人的权利。在我们的社会现实中，只要是被告人和犯罪嫌疑人，就会被认为坏人。既然是坏人，我们为什么还要保护他呢？在我们中国，正国级领导人绝对不会想到自己有一天成了被告人，红二代也不会想到自己会成为被告人。那么，普通公民会想到吗？其实，对任何一个中国普通百姓来讲，我们都有可能成为被告人、犯罪嫌疑人。从法律角度来讲，我们每个人其实都是潜在的犯罪嫌疑人或被告人。所以，保护被告人就是保护大家，保护他们就是保护你我。既然是为了保护你我，那就需要一种平等的眼光、一种平等的机制、一种平等的力量。为了给这种制度设计增加一部分力量，就需要一部分专业人士，这个专业人士就是刑辩律师。所以，作为刑辩律师，一方面是受被告人的委托，但同时也是受制度委派去保护他的权利。所谓制度委派，就是指法律制度安排我们律师去参加诉讼，去保护被告人的权利。为了实现这种制度委派的价值意义，就需要特别保障我们刑辩律师作为辩护人不同于被告人的一般的权利。这个权利就是核实证据权，这个核实证据权既包括核实物证，也应该包括人证。我觉得，这应该就是新刑诉法制定或增补这个条款的本意。 从刑诉法增补这个条款的深意来看，就是人权保障，也就是保障一切人的权利。既然是人权保障的需要，就应该既要保障法律专业人士来自于被告人权利的那个权利，同时还要保护作为所有潜在犯罪嫌疑人、被告人的权利。对于这个条文，很多人的认识还没有达到这一步，而且也没有看清这个条款的本意与深意，所以就使律师向犯罪嫌疑人、被告人核实人证的权利，成了一个问题，成了一个难题，成了一个话题，成了今天研讨会的主题。 第三、如何解决这个问题？ 我可以从媒体人的角度来说说这个问题，总书记对我们所有宣传工作者、媒体工作者，曾经讲了三个字的指示要求，叫作“时、度、效”。现在，我就结合今天研讨会的主题，讲讲刑辩律师核实人证的“时、度、效”。 一是“时”。毫无疑问，刑诉法之所以要增补这个条款，显然这是一个时代的进步，所以我们要看到时代进步的意义。作为一个技术问题，律师向被告人核实人证，肯定也有一个如何把握时机、如何掌握火候、如何选择一个精准合适的时刻，去行使权利实现权利的问题。条文说，“自案件移送审查起诉之日起”就可以核实有关证据，那就说明这个时候所有的证据已经被控方固定。所以，不管是核实物证还是人证，控方应该有这个自信。此时，其实这又成了一个司法问题，一个既是公平又是公正的问题。由此可见，律师向被告人核实人证，既是一个技术问题，也是一个司法问题，更是一个立法问题。对我们刑辩律师和执法机关来讲，其实都很重要。接下来，如果官方要制定司法解释或者实施细则，我觉得应该更多地考虑如何有利被告人和辩护人的角度，去设计律师核实人证的时机和时候。 二是 “度”。毫无疑问，强调这个“度”，首先是高度，意味着我们既要从法治中国的高度，也要从法治社会的广度去看待这个问题。其次是角度，不要以为这只是一个简单条文中的一款，也不要认为这只是一个人的角度、一个个案的角度。所以，我们既要从一个犯罪嫌疑人和被告人的角度去看待这个问题，更要从所有人的角度去看待这个问题。再次是尺度，对于这个问题，我想我们的司法机关主要是担忧刑辩律师可能把握不好核实人证这个尺度。因为言词证据不好固定，才使司法机关有了更多的担忧。所谓担忧，实际上就是担忧我们律师如何把握是否明确在卷、是否非法取证、是否存在疑问，以及对于证据范围、证据种类乃至证据方式即人证核实的方式等方面出现问题。这种担忧当然也可以理解，但是显然又是多余的。其实，这还是因为侦查机关与起诉部门对自己的调查取证行为不够自信。最后是适度，如果在案件侦破与证据收集中能够做到严格规范合法，也就是适度，就不用担心律师核实证据。关键是你要给我们律师这项权利，同时应该放心大胆地让律师去使用这个权利。现在，法律已经将这个权利交给了律师，为什么又害怕律师去使用这个权利呢？ 三是“效”，就是是效能、效益和效果。我们的法律规定应该执行到什么程度，才能体现法律的价值意义？既然有了这个条款，就应该让律师正常地有效地去核实证据。作为执法机关，你根本不用去担心，你一担心，就意味着这个条款可能是假的，是做样子的，是花架子。所以，对于刑辩律师来讲，所谓核实人证，既是为了核实事实的真假，也是为了核实证据的真假，更是为了核实制度的真假。为了实现法律的价值意义，为了充分地实现人权保障，我们一定要让这个条文成为真的条文，而不是假的条文。由此，我们知道，这才是刑诉法第37条第4款这个条款带给我们的法律效能、法律效益、法律效果。 最后，我有三个结论与大家分享与共勉：一，我们一定要知道，这个条款是为了保障权利，而不是为了约束权利；二，我们一定要明白，这个条款是为了规范职业权利，而不是为了限制职业权利；三，我们一定要清楚，这个条款是为了促进人权保障事业，而不是为了管制人权保障事业。 2017年5月4日于北京京都律师事务所 链接：京都律师事务所http://www.king-capital.com/content/details11_12618.html“律师是否有向被告人（犯罪嫌疑人）核实人证的权利”研讨会在京都召开，学术与实务观点共鸣时间：2017-05-10 2017年5月4日，“律师是否有向被告人（犯罪嫌疑人）核实人证的权利”研讨会在位于北京CBD商务区的京都律师事务所召开。 中国政法大学原副校长、博士生导师张保生教授，中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国社科院法学研究所研究员王敏远教授，中国法学会《民主与法制》总编辑刘桂明先生，北京大学国际法学院满运龙教授，中国政法大学证据科学研究院副院长、博士生导师张中教授，最高法院刑五庭原庭长高贵君先生，中华全国律师协会刑事业务委员会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌律师等专家、学者，以及来自律师界、媒体界的近百人参加了本次研讨会。京都刑事辩护研究中心主任邹佳铭律师 京都刑事辩护研究中心主任邹佳铭律师在致欢迎辞时表示，律师有无向当事人核对人证的权利，在刑事诉讼理论中是一个很小的问题，但是这个小问题却可以折射出一个国家刑事诉讼制度的基本理念。虽然有观点认为，律师不能向当事人核对人证的一个主要理由是，如果在庭前向当事人核对人证，有可能导致当事人庭审改变供述或者串供。但是我们也应该看到，如果不能核对证据，那么当事人在庭审之前就无法获悉对他指控证据的内容，有效辩护就无法行使，人权保障的价值更无从实现。所以，律师有无与当事人核对人证的权利，既是涉及到刑事案件当事人和辩护律师的基本权利问题，也直接影响到刑事诉讼过程中人权保障和刑事法治能否实现。这个问题与刑事诉讼的目的、当事人在刑事诉讼中的地位、辩护律师在刑事诉讼中的定位、当事人与律师以及自行辩护和律师辩护之间的关系紧密相关。中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国社科院法学研究所研究员王敏远教授 王敏远教授强调，这是一个立法规定试图解决，但是又没有很好解决的问题。刑诉法第37条规定，自案件移送审查起诉之日起，可以核对有关证据。但是，目前的状况是，对于这个“有关证据”到底是什么含义，仍然是仁者见仁、智者见智。他认为，看待这个问题应该有多维视角。一个是历史的维度，问题都是一步一步慢慢解决的，提出这个问题本身就是进步。还有一个重要的维度就是权利保障。言辞证据的有效质证，对于辩方来说，就是要反复核对。当前，认罪认罚制度改革需要一个基本的前提，就是认罪认罚的真实性和自愿性，这个前提建立在当事人对相关的事实和证据真正了解的基础上，这才能保证认罪的真实性和合法性。所以，律师一定要有效介入，核对言辞证据是基本权利。他甚至主张审讯的时候必须有律师在场，否则不能保证认罪的真实性和自愿性。中华全国律师协会刑事业务委员会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌律师 田文昌律师在研讨中详细介绍了这个问题的由来以及立法上的演变过程。他认为，无论从个人权利保障来讲，还是从节省庭审时间的需要来讲，不让被告人、嫌疑人在庭前了解案件材料的全部内容，都是没有根据的。而且，律师的辩护权也不能代替被告人、嫌疑人本人的质证权和辩护权，更不能以担心翻供和串供为由否定这个权利。中国政法大学原副校长、博士生导师张保生教授 张保生教授介绍，刑事诉讼中当事人的诉讼权利，从证据的角度来说，包括不得自证其罪权、质证权等。质证权又可细分为交叉询问权和对质权，对质权是一个宪法性的权利，中国的说法叫共同被告人之间对质的权利。还有一个叫特免权，这种权利保护的是秘密交流，就是说只有在当事人和律师进行充分秘密交流的前提下，律师才能给委托人做最好的服务和辩护。从根本上来讲，律师的辩护权是依附于当事人的诉讼权利的。 北京大学国际法学院满运龙教授 满运龙教授介绍了美国的一些域外经验。他说，在美国，整个刑事司法体系最终和最高的目的，是用所有的法律保障被告人得到一个公平的审判。但是，美国只有5%的刑事诉讼，才走到审判这一步，95%的案子实际上在审前都已经解决了。进入诉讼程序中的案件，只有在控方充分开示证据，辩方充分了解证据的前提下，才能达成诉辩交易。在美国，检方充分披露所有证据是法定义务，但是并没有要求辩方一定要完全披露。当然，美国各个州执行的情况并不一样，有的州要求完全披露，有的州要求没有那么严格。在没有要求完全披露的州，律师的地位非常重要，律师要知道向检方要什么东西，主动要了不给，那就是检方的问题。所以，检方可以不披露，但是那样的话即使一审胜了，上诉之后案件可能被翻过来，所以检方有这种顾虑，他不愿意这样去做。所以，确实没有什么理由不让律师与被告人讨论、核实所有证据。中国法学会《民主与法制》总编辑刘桂明先生 刘桂明总编从法律媒体人角度出发，对这个问题做了充分阐述。他认为，由于现实生活中人权意识和程序意识的缺乏，对当事人质证权缺乏足够的重视，才导致这个分歧存在。对于到底刑诉法37条的规定是指核实物证还是人证，可能因为言辞证据不好固定，才使司法机关有了更多的担忧。但是他认为，刑诉法第37条的规定是保障权利，而不是约束权利；是规范执业权利，而不是限制执业权利；是促进人权保障，而不是管制人权保障。所以律师应该有向当事人核对人证的权利。中国政法大学证据科学研究院副院长、博士生导师张中教授 张中教授从制度、理解、操作这三个层面来讨论律师是否有向当事人核实人证的权利。他提出，辩护权是针对指控而产生的一种权利，没有指控就没有辩护。辩护权没有强制力，这是与公诉权没法比的。为了把这个天平稍微的扭正一些，需要规定一些特权，只有当事人能享有。这也是为什么要强调控方的全面开示义务，而被告人只有有限的开示义务。从这个角度而言，应允许当事人在庭前了解所有的证据，包括人证。最高法院刑五庭原庭长高贵君先生 高贵君先生强调，从法律条文解读上看，这个问题立法上没有说得特别清楚，是核实有关证据。这个“有关”本身有一个空间，会产生不同的解读。办案机关当然不希望律师跟犯罪嫌疑人透露更多的信息，因为案件还在审查起诉阶段。律师当然希望能够跟犯罪嫌疑人做很好的沟通，核实有关的证据，才能够为下一步工作做好准备。之所以实践当中会产生这种问题，办案机关有一个司法观念转变的问题。如果审查起诉阶段律师已经介入了，跟犯罪嫌疑人进行了充分沟通，特别核实了人证，可能就会对侦查机关的工作造成一定的影响，所以有一些地方不愿意让律师核实人证。但是，现在最高法院也越来越强调客观证据的重要性，特别是死刑复核案件，即使在没有被告人供述的情况下也能定案。也就是说，即使被告人翻供了，案件也能定。所以，他认为，从立法本意上来说，不应该排除律师核实人证的权利。研讨会现场 辽宁省法学会法律逻辑学、证据学研究会副会长王长余，北京王登瑞律师事务所主任王登瑞l律师，京都律师事务所的梁雅丽、聂素芳、汤建彬等律师，则从各自执业过程中的经验和体会出发，分析了各种律师因为核实人证而可能面临的风险，并提出了一些规避风险的方法和技巧。他们认为，律师当然有向被告人核实人证的权利，但是出于自身执业安全的考虑，应当要有所注意。比如，在核实中不告诉当事人人证的具体内容，而是以提出问题的方式变相地核实等。活动结束后，部分专家与嘉宾合影 在主题发言之后，与会人员还就刑诉申诉、律协制作明确操作指引、被告人之间能否当庭对质等问题展开了谈论。 研讨会现场，讨论热烈而深入，专家从不同角度分享了新信息，打开了新的视野，会议取得圆满成功。
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