罪名详解之：走私淫秽物品罪
来源：李红钊 作者：李红钊 发布时间：2017-04-21
摘要：刑法罪名详解 走私淫秽物品罪 一、基本概念 走私淫秽物品罪是指违反海关法规，逃避海关监管，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任的自然人均
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刑法罪名详解 走私淫秽物品罪 一、基本概念 走私淫秽物品罪是指违反海关法规，逃避海关监管，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任的自然人均可构成犯罪，单位亦能成为本罪主体。主观方面表现为故意，即明知为淫秽物品，为了牟利或者传播而故意走私的主观心态。侵犯的客体为国家海关监管秩序和社会管理秩序。客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监管，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。 二、司法认定需要注意的几个问题 （一）淫秽物品 根据《刑法》及新闻出版署有关规定，所谓淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物，主要包括下列内容：淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；公然宣扬色情淫荡形象；淫亵性地描述或者传授性技巧；具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；具体描写少年儿童的性行为；淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分含有淫秽内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。 （二）牟利或者传播 牟利一般指运用不正当甚至非法的手段取得利益。这里的传播是指通过播放、陈列、展览等方式使淫秽物品被不特定的人或者大众感知，以及通过出借、出租、邮寄、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。行为人牟利或者传播的目的是否实现，不影响本罪的成立。 三、不构成本罪或者免于处罚的情形 根据《刑法》第152条及有关司法解释规定，构成走私淫秽物品罪需同时具备四个基本条件，一是行为人须具备走私行为，二是走私的对象为淫秽物品，三是应当以牟利或者传播为目的，四是行为结果达到了法律规定的立案标准。如果没有同时具备这四个基本条件，一般情况下不能以本罪处罚，或者构成其他犯罪。比如行为人确实不知是淫秽物品而运输、携带或者邮寄其进出境的，由于不具有走私淫秽物品的故意，则不能认为其构成本罪。如果行为人为了自用、赠友、受他人委托代买而携带、夹带少量淫秽物品人境的，因其没有牟利或传播的目的一般也不宜以犯罪认定。 四、容易混淆的主要罪名 走私淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪 虽然这两种犯罪对象均涉及了淫秽物品，也都涉及了以传播、牟利为目的或者行为。但前者需具备违反海关法规，逃避海关监管的走私行为，而后者并不具备这一行为。前者是以牟利或者传播为目的，而后者则是以牟利为目的而传播淫秽物品。行为人走私淫秽物品后又传播的认定，理论及实务界存在不同观点。所谓牵连犯是指行为人实施了数个犯罪行为，但出于一个犯罪目的，其犯罪的方法或者结果又牵连触犯了其他罪名的犯罪。这两个行为有一个相同点，即主观上都是以牟利为目的，主要特点在于数个行为围绕一个犯罪目的实施。如果对其按数罪并罚，对其牟利的犯罪故意实际就是重复评价，既处罚了其走私进口淫秽物品牟利的故意，又处罚了其传播卖淫秽物品牟利的故意，不符合刑法原理。行为人通过走私手段获取淫秽物品再进行传播，前者与后者间应当具有从属性。在实际生活中，一般要以前面的行为评价为最后行为的准备行为，故应当以传播淫秽物品罪定罪处罚。如果走私后又复制、制作的，应当以分别所构成的犯罪数罪并罚。 五、处罚 根据《刑法》第152条及有关司法解释规定，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。达到下列数量之一的，可以认定为情节较轻：走私淫秽录像带、影碟50盘（张）以上不满100盘（张）的；走私淫秽录音带、音碟100盘（张）以上不满200盘（张）的；走私淫秽扑克、书刊、画册100副（册）以上不满200副（册）的；走私淫秽照片、画片500张以上不满1000张的；走私其他淫秽物品相当于上述数量的。走私淫秽物品在情节较轻规定的最高数量以上不满最高数量5倍的，依照刑法第152条第1款的规定处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。情节严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。走私淫秽物品在情节较轻规定的最高数量5倍以上，或者在此规定的最高数量以上不满5倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为情节严重。 六、典型案例 浙江金华走私淫秽物品案[1] 被告人周某先后从上海制造有限公司购进500箱壮阳皂，从广东省广州市李某（已判刑）处购进价值人民币180余万元的性药。周某将上述部分性药、箱壮阳皂，以玻璃杯、塑料针织袋等货物名义，委托倪某向浙江省义乌市海关办理出口手续，上述货物被义乌海关现场查获。经金华市公安机关鉴定，该批性药、壮阳皂的外包装及说明书上印制的共计60.6352万张图片均属淫秽图片。被告人周某先后从高某（另案处理）处购得壮阳茶600箱销往非洲。经金华市公安机关鉴定，该批壮阳茶外包装盒上印制的共计8.64万余张图片亦属淫秽图片。一审法院以走私淫秽物品罪判处周某有期徒刑12年年6个月。周某上诉后，经浙江省公安厅鉴定，涉案壮阳茶外包装盒上虽然有暴露女性乳房、反映性交姿势、性爱抚摸等情形的图片，但系壮阳茶这一特殊物品的外包装，所起作用可视为对产品功能的辅助介绍，不应认定为淫秽物品。故金华市公安局出具的关于涉案假性药、壮阳茶、壮阳皂外包装及内置说明书中印制的图片属淫秽物品的鉴定意见存疑，不宜作为定案依据，且在案尚无证据证明被告人主观上具有走私淫秽物品的故意及目的。鉴于在案证据尚不能证实其走私壮阳皂、壮阳茶的实际数量、价值以及偷逃应缴税额等情况，故对其走私行为不作刑法上的评价，但其非法销售假药的行为已构成犯罪，依法应以销售假药罪定罪处罚。二审法院认为，被告人周某以非法牟利为目的，违反国家药品管理法规，明知假药而予以销售，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪，应依法惩处。但周某销售假药的行为因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，且归案后能如实交代自己的罪行，依法可予减轻处罚。以销售假药罪判处周某有期徒刑7年。 [1] 浙江省高级人民法院刑事判决书[（2014）浙刑二终字第17号] 网址：http://www.dffyw.com/sifashijian/ws/201410/37230.html，访问时间：2016年8月15日。
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