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第一个要点是，技术规范法律化。本规定第二条明确把要遵循有关技术标准引入法律规范，侦查机关不但要遵守有关法律程序，还要遵守有关技术标准。这对网警而言问题不大。但对于经侦而言，我不知道深圳经侦的技术力量有多大，估计还是比较欠缺。 第二个要点是，技术完整性要求的法律确认。证据法语境下，完整性相当于真实性。但这里的完整性是指技术意义上的完整性。该规定把技术上的完整性在法律规范上确定下来。 第三个要点是，技术方法的法律确认。第七条，取证方法应当符合相关技术标准。值得注意的是，第二十四条电子数据要审查取证方法是否符合相关技术标准。如果不符合，就可能遭到合法性排除。这是十分要命的事情。 第四个要点是，以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印录像为补充。我认为这个规则是有问题的。在大数据和云计算的环境下，你可能都找不着原始存储介质在哪儿。个人电脑可能找得着，服务器找得着吗？实践中都找不到原始存储介质，这规则有什么意思呢？这是实践的考量。第二是法律的考量，存储介质的信息存储量太大，如何保护其中的合法数据权利？这里面有比例原则的问题。当然，刑事案件中这个问题可能还不是那么严重。第三，从证据理论上讨论这个问题。这个规则其实是把电子数据类比成一般物证。电子数据价值在于里面存储的数据而不在于载体本身。所以我一直在呼吁，电子数据规则应该遵循确保原始数据的理念，而不是控制原始载体的理念。 第五个要点是，冻结取证措施。这是这个规则最值得赞赏的地方。冻结账号或电子数据，具有很好的时代适应性。它是很有前瞻性和科学性的。冻结，有点像传统行政执法的先行登记保存，或者数据扣押。这是非常好的方法。 第六个要点，检验报告制度与说明制度。这里的问题是：检验报告是什么性质的证据？它肯定不是司法鉴定。说明制度也是比较好的，这有利于庭审的书面审查原则。但是，说明的可靠性问题，一定会成为律师的攻击重点。不能说公安怎么说明，法院就怎么认。这是庭审对抗的焦点。 第七个要点，就是证据庭前补正规则。人民法院发现有问题的，就应该通知人民检察院。在庭前，律师可能都还没见到证据，证据就被内部补正了。这是证据质证权利的架空。 第八个要点，取证环节的关联性缺失。该规定提出通过IP地址等确认关联性，是有实务价值的。但是不能变成唯IP论。IP是小区地址，不足以同一认定。所以，对侦查机关而言，一定要通过加强在电子数据取证环节的关联性证据的收集与固定来降低对言辞证据的依赖。比如，在侵犯商业秘密案件收集员工电脑时，一定要提前做好几个事情。比如，把公司发票记录、领用记录及时取证；如果，这个电脑平时是多人使用，一定要提前做好证人证言。在取证过程中应当对电子设备及电子数据的所有人、持有人、保管人等进行充分的证据固定，应当对反映电子数据的使用者、使用记录等进行充分的证据固定，应当对反映电子数据的行为意义、证明内容等进行充分的证据固定。总之，在取证环节要提前做好关联性的证明。 第九个要点，技术专家辅助制度。这个规定提出举证阶段、质证阶段可以专家介入。但我想说的是，更重要的是，在取证阶段要有专家辅助人员的介入。取证环节做砸了，后面基本没有办法补救了。 最后，快播案件的证据问题，首先是人与服务器硬盘的关联性没有建立起来。硬盘的数量都搞错了，也没有唯一性标识，怎么证明这个服务器是人家的？第二个问题是硬盘与数据的关联性没有建立起来。硬盘里的数据到底是后来放进去的，还是原来产生的。第三个问题是数据与行为的关联性没有建立起来。从理论上讲，快播的服务器是一个集群，你要证明快播的行为模式，仅扣三四台服务器是证明不了，除非你全部扣了。本案中，快播自认了数据与行为的关联性。最后是行为与后果的关联性。在网络时代，很多互联网企业都已经是非对称模式。比如，产品是免费使用的，收益从广告来。那怎么证明哪些收益是从违法行为来的？3Q大战案件中，也有这个问题。我最近在思考怎么用大数据证明方法解决这个问题。 作者简介：谢君泽，浙江温州人，现为中国人民大学网络犯罪与安全研究中心秘书长、研究员，中国人民大学法学院物证技术鉴定中心副主任、国家司法鉴定人，中国人民大学法学院证据学研究所研究员，首都互联网协会法律专业委员会委员，具有信息技术与法律专业的双重背景，长期致力于计算机网络取证、电子证据司法鉴定、职务犯罪侦查信息化、网络犯罪、网络安全法、网络法理学等信息与法的交叉研究。 |
