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各位嘉宾，下午好，感谢主办方的安排，邀请我来作一个学习和交流。 首先简单介绍一下我们的团队。我们十分注重技术与法律的交叉研究，也十分注重理论与实践的复合研究。我们也经常跟很多实务部门合作办理一些案件，比如华润泄密案、天津爆炸案等的侦查与调查工作。 很多司法人员跟我反馈过，司法实务中，实体法不是问题，而事实认定是个问题。也就是说，大多数时候查明事实比法律适用本身更困难。我最早接触侵犯商业秘密案件是在2008年。那是一个美国跨国公司的案件，当时我们做专家辅助。大家知道那时候美国的办公信息化比我们发达，我们发现案件里除了电子数据几乎没有别的证据。最后，我们和律师团队发现一个很有意思的现象，在那个案件中，侵犯商业秘密的证据比以往任何传统商业秘密案件的证据都要多。后来我也反复思考，为什么涉及信息网络的案件，他们的证据这么多？最后，我在理论上找到了依据。大家知道，在传统违法犯罪行为中，是一种物质转移原理。一边的物品多了，另一边的物品就少了。但是，很明显，在信息世界里，利用信息网络的行为是一种信息的不断复制，也就是信息交换原理。信息网络的行为过程中往往有很多很多的数据和痕迹。我们且不说发邮件会留下很多份数据，即时在计算机的本地操作中都会遗留有很多份数据和痕迹。比如说，我们在计算机修改一个Word文档，它遗留的痕迹证据至少有数百处。至于你能不能发现，那是大家的取证能力问题。我经常给侦查部门讲这样的课，希望有机会做这方面的交流。很多人说的侵犯商业秘密案件取证难，我认为，取证难是因为你不会，而不是真的取证难。这里涉及到商业秘密案件的证据调查模式的转型。这个问题值得我们另外专题交流。至少，在我目前接触的案件里还没有遇到查不出一点证据的情况。 今天是命题作文，主办方希望我重点介绍2016年出台的电子数据规则。由于大家不是专门研究电子数据的，第一部分我会先简单把电子数据的背景梳理一下，第二部分讲到2016年电子数据规则里的重点和要点，第三部分如果时间允许我会跟大家分享一下快播案的证据问题，希望帮助大家理解电子数据的特殊问题。 最早的电子数据规则是2005年公安部的计算机犯罪现场勘验检查规定。2010年死刑证据规定的第二十九条又确立电子数据审查的相关规则。2012年刑事诉讼法增加了电子数据的法定种类。值得注意的是，2014年最高院颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》写了一些电子数据规则，这些规则在2016年电子数据规定得到了延续。我们重点要讲的是2016年电子数据规定。后面有专门的要点讲解。 侵犯商业秘密案件很多时候会涉及民事诉讼，2012年民事诉讼法也增加了电子数据的证据种类，而司法解释里只说了电子数据是什么，任何具体规则都没有。民事诉讼案件中，实务中很多律师会参考2009年我们团队跟中华全国律师协会一起起草的《办理电子数据证据业务操作指引》。在民事诉讼中电子取证，很多律师和当事人首先想到的就是公证。公证，在以前被看作是万能的，这是因为有公证优先的证据规则。然而，这些年也发现问题：第一，怎么样解决（主要是互联网上的证据）数据来源真实的问题；第二，怎么解决数据本身真实问题；第三，怎样解决时间的真实问题。在屏幕上看到的表象，难道就是真的吗？ 因为这个问题很重要，我会讲几个案例。比如像2011-2013年，那时候很流行卖假文凭，在网上很抢手，所以大家可以看看当时报道也很有意思。网上不但卖假文凭，而且假文凭在网上还能查得着。假的网页和真的网页一模一样。司法实务中，还发生了很有趣的现象。有一个原告拿出公证报告说，网页上有证据。对方请了一个技术专家，在不用联网的情况下，就现场展示出一个一模一样的页面。法官傻了，怎么会有这种现象呢？懂技术的人大概会知道，他修改了本地的域名解析。很多时候，你以为你以为的，不一定就是你以为的。其实，现在不仅可以修改本地的数据，还可以修改在线邮箱里的数据。甚至，实务中还有阴阳公证，原告说我今天做的公证是这样的，被告说第二天我做的公证是那样的。隔一天做的公证，网页的内容不一样。法官傻了，到底应该相信谁，这都是套路。 讲到这个问题，懂技术的人知道，规范的做法是做网络取证时一定要做清洁性检查、数据抓包、域名解析等等。数据抓包有点像数字空间的同步录像，但录的是数据而不是屏幕。不仅抓包的数据最后要固定，提取到的结果数据也要固定。 表象公证，如何解决数据真实问题。这个现象是专利代理律师发现的。有个人在淘宝上买了一个东西，大家知道交易完之后会有交易快照。但发现，过段时间交易快照里的商品照片变了，而这个图片就涉及到知识产权。这到底是怎么回事？懂技术的人肯定会观察到，那个图片是一个超链接、动态连接，后台换一个图片它就变了。做司法鉴定或技术专家一般会关注到这个后台替换和修改的问题。 第三个问题是时间真实。知识产权领域尤其重视时间，不管是著作权还是专利。很多知识产权律师没有关注到时间问题。你怎么证明你取证的时候你这个时间真的是信息发布时的时间，而不是伪造时间后再发布的，这些问题都值得重视。当然，我们今天是务实的，我给大家共享一些对策方案。比如，我做取证时，一定会通过在线握手数据包分析服务器的时钟设置。看看服务器的时间准不准，跟真实时间有没有偏差。当然还有其他多种方法。比如说，通过数字图书馆网站反查过去的网站页面，看看网页有没有被修改替换。 行政诉讼法里也有电子数据，但司法解释里根本没提到具体规则。对于行政执法部门，相对较好的是文化市场执法的电子数据规则。但从快播案看来，落实上还有些问题。 我们讲的重点部分是2016年《电子数据规定》。第一，这是中国首部关于电子数据证据的专门性规定。第二，我认为，它是一个偏技术规范的规定。有学者对此认识不清，因而总纠结远程勘验与在线提取电子数据的关系。远程勘验是法律概念，在线提取电子数据是技术概念。他们之间不冲突。第三，这规定侧重于电子数据真实性而忽略关联性问题。第四，这个规定具有明显的法律规则技术化的特征，将很多技术要求上升到法律层面进行确定。最后，这个规定对侦查人员、公诉人员、审判人员提出更高的专业素养要求，司法鉴定人员、专家辅助人员以后大有作为。 |
