保证金质权设定的正确姿势，你得听法官的——阅读最高法公报2015年第1期的判例
来源：秋水长天居士 作者：秋水长天居士 人气： 发布时间：2017-04-17
摘要：法学随笔 保证金质权设定的正确姿势，你得听法官的——阅读最高法公报2015年第1期的判例 本文系作者原创，首发于律事通保证金质押是指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证。当借款人不履行债务时，贷款银行
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法学随笔 保证金质权设定的正确姿势，你得听法官的——阅读最高法公报2015年第1期的判例 本文系作者原创，首发于律事通保证金质押是指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证。当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式。这实际上讲的就是以金钱作为质押标的一种债的担保方式。但是鉴于金钱本身的特殊性，金钱质押的设定也需要满足特殊的要求。在现代的信贷业务中，保证金是被广泛采用的一种担保方式，也是银行控制风险的重要的手段。但是，现行法律没有明确规定保证金质押担保方式，最高人民法院的司法解释成为这种担保方式的主要法律依据。但是，这里的问题在于，物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”质权作为一种物权，而保证金质权作为一种具体的质权种类，是否值得商榷，这本身就值得讨论，在此我们也不便展开论述。那么，根据最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第85条的规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”对于这样一条司法解释又该做出什么样的解释，这自然应该是留给法官的一个课题了。这就给法官自由裁量权地行使留下了余地。抽象的说理显然难以满足司法实践的需求，也难以解决司法实践中不断涌现出来的问题。对此，我们还是要通过权威的指导判例来认识保证金质押在司法实践中的正确姿势。因此，笔者还是借助于《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第1期的指导案例来说明这个问题。这是一个有关于“保证金质权确认之诉”的案件，其裁判要旨是这样表述的：“当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。”这显然是对最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第85条的再次解释，这之中也体现着司法规则与司法实践之间存在着不可逾越的张力。当然，要准确地理解这个指导判例的裁判要旨，我们还需要从整体上梳理法官的审判思路与内在逻辑。其中一审法院认为：“根据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第八十五条的规定：其一，质押合同成立并生效须符合两个条件:一是签订书面的质押合同；二是要完成质押物的交付。其二，金钱作为特殊的动产质押须具备以下要件：一是双方当事人要签质押合同，有将金钱作为质押的意思表示；二是要对质押物的金钱进行特定化；三是要将其移交债权人占有。”这里的问题在于，质押合同的成立与生效并不以质物的交付为要件的，这一点《物权法》早已经做出修订，即质押物的交付应该是质权设立的生效要件。在该案的二审中，法院引用了《物权法》的法条，显然纠正了这一错误。但在二审中，尤其值得重视的问题还在于二审法官对于“金钱的特定化”与“移交占有”的认定。二审法院认为：金钱的“特定化并不等于固定化，账户因业务开展发生浮动不影响特定化的构成。”由此可见，法官对于金钱的特定化的认识还是比较灵活的，是尊重现实信贷业务之中保证金质押实务状况的。从我个人接触到以及搜集的与保证金质押案件有关的情况来看，保证金专户往往处于浮动的状态，所以，区分“特定化”与“固定化”是十分必要的，否则，保证金专户的设置的意义就会被大打折扣。同时，二审法院认为：“占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求。”在现实的信贷业务中，保证金专户一般开在质押人的名下，而保证金专户一般又是银行的内部账户，按照银行对内部账户的管理规定，内部账户的资金一旦存入即视为封存，客户不得自由使用。为了保险起见，在保证金质押合同中，还可以约定“未经银行同意，不得动用保证金专户内的资金”，以此来强化银行对保证金专户内的资金的控制权。其实，我们如果仔细深究的话，金钱的“特定化”与“移转占有”二者存在着内在的关联，金钱属于种类物，遵循“占有即所有”的规则。但是，如果将金钱特定化，如“特户”、“封金”、“保证金”等形式，使之成为“特定的物”，金钱便可以成为质权的标的物了。如果金钱没有办法转化为“特定的物”，金钱就无法被“占有”，金钱之上也就无法设定物权。因而，二审法院对于保证金质权地认定无论是从法理层面还是从实践层面上，都具有很强的指导意义。就像一位法官曾经对我说过的那样，与其你语无伦次地说那么多，还不如给我找一份判例出来丢给我说，你看着判吧！保证金质权设定的正确姿势，还得听法官的。
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