以拆违代拆迁，大致咋回事儿？
来源：北京拆迁律师在明律师事务所 作者：北京拆迁律师在明律师 人气： 发布时间：2017-03-30
摘要：导读：本文的标题看似随意，实则正是在明律师严谨、专业之体现。“以拆违代拆迁”，或称为“拆违式拆迁”已存在多年且有愈演愈烈之势。以致于许多被征收人被迫发出了“双兔傍地走，安能辨我是雄雌”的感慨——拆违与拆迁，毕竟是完全不同的两件事，依法绝不
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导读：本文的标题看似随意，实则正是在明律师严谨、专业之体现。“以拆违代拆迁”，或称为“拆违式拆迁”已存在多年且有愈演愈烈之势。以致于许多被征收人被迫发出了“双兔傍地走，安能辨我是雄雌”的感慨——拆违与拆迁，毕竟是完全不同的两件事，依法绝不可被混为一谈。实践中，这一混淆情形是复杂、多样的，必须坚持个案分析的原则去进行判断，很难有统一、概括性的鉴别标准。因此，本文只分析这一现象“大致”是怎么回事儿，是客观、负责任的说法。“以拆违代拆迁”，顾名思义，就是政府在面临征收项目时，通过将被征收房屋认定为违法建筑的方法和手段，迫使被征收人接受极低的不公平补偿结果，尽快收拾东西走人的变相逼迁行为。相较于断水断电、人身威胁等传统逼迁方式，这一办法可谓釜底抽薪——直接利用“法律”的武器，将被征收房屋的合法性予以否定，从根本上否定被征收人的合法补偿权益，从而实现不战而屈人之兵的目的。这与通常的“拆违”行为完全是两码事。对此，专业从事征地拆迁维权服务的北京在明律师事务所律师梁红丽明确指出，被征收人首先要明确树立一个理念：上述“以拆违代拆迁”，政府的行为性质一定是违法的、不成立的。其所谓的“依法”认定违建，不过是将法律法规当成了其违法行径的抓手、帮凶，其在实体、程序两个方面一定会存在难以掩饰的漏洞。被征收人面对此种情形，一定要树立信心，坚决通过法律途径与违法行径抗衡，不轻易妥协，争取公平、合理的补偿结果。及时聘请专业律师维权，无疑是最有效、最重要的维权之策。那么实践中，“以拆违代拆迁”具体是如何操作的呢？结合相关法律规定，我们来看一下。《城乡规划法》第64条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此可知，对于所谓的“无证房”，处理程序是这样的：首先，由县规划局责令停止建设——已经在建的，就不允许继续建了；其次，对于已经建成的建筑，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，改正就可以，而不需要强制拆除。改正的方式，可以是补证+罚款。而经过改正措施后，之前的无证房即取得了合法身份，可以在未来的征收中按照合法建筑予以认定和补偿。只有对于无法采取改正措施消除对于规划影响的，才会涉及限期拆除的问题。然而实践中，一些地方政府却完全绕开了“改正”这一重要的法定处理方式，而直接选择下达限期拆除决定书，张牙舞爪的以强拆相威胁。这种做法，无疑是错误的！《城乡规划法》第65条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。这条规定与64条的不同之处在于适用范围，前者是城市规划区，后者则是乡村规划区。但法条的内容大致是一致的，即“无证—停建—改正—拆除”。一切跳过改正，而直接威胁拆除的做法，都是违反法定程序的。《城乡规划法》第68条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。这条规定是紧接着前面64条的，简单理解就是“不停建—查封施工现场”“不拆除—强拆”。需要注意的是，对于此类违法建筑的处置，法律赋予了行政机关以极大的权力：首先，不需要申请人民法院强制执行，行政机关自己就可以强制执行；其次，不需要政府自己强制执行，它可以依据情况“责成有关部门”强制执行。到这里，大家就可以明白“以拆违代拆迁”的“优越性”：正常拆迁，没有行政强拆。一旦补偿问题谈不拢，政府只能依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定申请人民法院强制执行；而拆违，则可以有效地避开来自法院的司法监督，政府自己就把事儿办了。就其提升拆迁效率而言，无疑是作用巨大的。《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》指出，根据《行政强制法》和《城乡规划法》有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。意即对于上述违建，行政机关是有权自行进行拆除的。需要指出的是，《城乡规划法》自2008年1月1日起施行。根据“法不溯及既往”的时间效力原则，在此日期之前即已存在的建筑是不能适用上述规定的。实践中，这一主张是专业维权律师在庭审中屡试不爽的重要代理意见。如前所述，目的违法，手段中的漏洞必然会以各种形式暴露出来。《土地管理法》第83条：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。《土地管理法》第76、77条均涉及83条所述的“责令限期拆除”行政处罚决定。即非城乡规划区范围内的农村集体土地上的违建适用。这里的“作出处罚决定的机关”通常是指县级以上人民政府的土地行政主管部门。而对于此类违建，法律明文规定了司法救济的途径：不服决定，找法院；要强拆，也要找法院。实践中地方政府对此类违建所采取的行政强拆，如果没有经过法院的审查与批准，就是违法行为。接下来再看“怎么拆”的问题，法律依据是《行政强制法》。限于篇幅，本文仅做简洁的法条提示，具体规定被征收人完全可以方便的查到。整个行政强拆违建的程序是：限期拆除决定→书面催告→听取当事人陈述、申辩→强制执行决定→依法强制拆除《行政强制法》第34-44条，对上述程序作了详细、明确的规定。这里也是专业维权律师捕捉政府违法点的重点“区域”。很多时候，待拆建筑物是否是违建这样的实体问题是很难查清的，但程序性问题却相对容易理清。所谓“打程序，不打实体”，在应对以拆违代拆迁过程中有着重要的意义。最后一个问题，就是强拆违建行为本身，也可能出现违法。比如违反了《行政强制法》第43条的“文明执法”规定了，或者在强拆过程中毁坏建筑物内物品“殃及无辜”，没有制作室内物品清单等等。这些，都是被征收人和维权律师需要共同加以注意的地方。综上所述，以拆违代拆迁，大致就是这么回事儿。对于被征收人来说，有3个点可以用来抓政府的违法：其一，违建的认定、处罚步骤；其二，强制执行步骤；其三，执行行为本身。如前所述，其中所涉的法律问题纷繁复杂，许多至今法律界都没有定论。基于此，聘请专业的维权律师代理案件便显得尤为必要。专业律师会利用其宝贵的维权经验和专业的法律知识技能来全面、充分地发掘有利因素，积极与对房屋虎视眈眈的政府展开周旋、博弈，进而努力争取搭建沟通、协商、谈判的平台，化解政府“以拆违代拆迁”的企图，实现被征收人获取公平、合理补偿的最终诉求。对此，北京在明律师事务所主任，著名行政诉讼专家杨在明律师表示，“以拆违代拆迁”是个时代背景下的怪胎，其存在本身是非正常的，反映的是我国法治建设的不健全——针对违建认定、处置的法律法规始终处于不完善的状态下。在明律师将持续推动这一领域的立法问题研究，同时帮助更多的被征收人免遭这一毒瘤的戕害。文章来源微信公众号：北京在明律师事务所微信号：zaiminglaw更多征地拆迁相关问题，请关注在明律师事务所微信公众号，观看在明拆迁视频，分享经典维权案例，了解最全面拆迁法律法规。
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