法律与情理、民心究竟如何避免冲突？——评弑辱母者案防卫是否正当

心绪.札记法律与情理、民心究竟如何避免冲突？——评弑辱母者案防卫是否正当文/江苏法舟律师事务所王强律师 — 壹 — 似乎存在某种周期率，每隔一段时间，总会有一起司法案件吸引全社会的关注，比如雷洋案、贾俊龙案、赵春华案等等……。舆论从未如今天这般对个案进行全民参与、全方位的讨论和渗透。扁平化的自媒体时代，人人皆可发声。或许，在这样的舆论新常态下，中国的司法能脱胎换骨。这一次是近日引爆舆论的于欢弑辱母者案。托微信、微博等媒体渠道的影响力，案情诸位大都有了解，不再介绍。该案中，笔者看到许多不加思考、误导群众的文章和观点，作为专注刑事业务的一名律师，深感有必要谈谈看法，以期引起大家对此案的进一步了解，也希望大家在求同存异的原则下不断趋同法治理念和规制下的相同，减少社会对峙、撕裂，更希望每次能够通过民众关注的个案而实现法律条款、制度和司法的优化，让民众能够真正感知法治的进化、从而减少恐惧。笔者无意于取悦于任何一方，也不想标新立异，而是想从纯法律技术角度进行评析。对此，有可能与诸多法界方家的观点已有所相同相似，更有可能与诸多人云亦云并不相同。笔者仅是想清晰梳理、增进常识理性。笔者也意想到本文会引起非议、砸砖，但作为法律人，欢迎批评、互动，相信在互动中大家（包括笔者）能够不断自省、不断纠正，从而实现如上趋同。本案的核心争议是于欢能否构成正当防卫或防卫过当，而此涉及两个根本问题：一是正当防卫、防卫过当应以“防卫必要性、正当性”为前提；二是正当防卫、防卫过当的举证责任是辩方。脱离了这两点，谈于欢正当防卫无罪或防卫过当，都是无本之木。 — 贰 — 【本案不具有防卫的必要性和正当性】于欢案最关键的要素就是，是否具有防卫的必要性和正当性。需要注意的是，正当防卫与防卫过当不是非此即彼的关系、不是退一步的关系，不是即使不够正当防卫而退一步而言也可构成防卫过当的关系。否则，大量被害人存在过错的案件，被告人都可以主张是正当防卫、进而法院就应该按防卫过当来处理，这显然违背常识。所以，只要被告人没有防卫的必要性和正当性，其就既不构成正当防卫，也不构成防卫过当。而正当防卫与防卫过当的区别则是在具有防卫正当性的前提下，手段和结果是否超限。讨论本案是否具有防卫必要性、正当性，不应忽视以下事实和情节： 1、死者等人赤手空拳来到案发地，虽极尽辱骂之事，进行口头等方式侮辱，但始终没有对人使用暴力，死者最严重的暴力是打了于欢一巴掌，但打巴掌在日常生活的打架中常见之事，情节轻微，连治安处罚都算不上，不能成为于欢发动刑法意义防卫乃至持刀防卫的理由。亦有专家及网民指出，死者等人采取围堵于母（苏银霞）的源大工贸公司场所的方式对于母及于欢造成了严重的困扰、压力。对此，笔者不想过多评价经查询发现的苏银霞及其源大工贸公司、其他关联公司十余起诉讼，及已经被列为失信人员、所涉金额远远大于死者杜某等所系债权金额，只想请大家注意：虽然法律规定有破坏生产经营犯罪，但如某公司对债权人负有债务，债权人派人至债务人公司追讨，如果没有严重行为、造成严重后果，司法实实践中极少以破坏生产经营犯罪进行处理。且由于前述公司并非公共场所，也不能以聚众扰乱公共场所秩序罪或寻衅滋事罪予以处理。 2、因母被辱而防卫不是事实，于欢持刀扎人与其母被辱没有直接因果关系。虽然，网络上绝大部分文章、消息称，于欢系不堪母亲受辱而奋起防卫，但通过已公布的判决可知，没有任何证据证明于欢持刀扎人直接原因是其母被辱。例如：苏银霞证实，（死者等）说一些难听的话糟蹋我和我儿子于欢，还脱裤子、裤头露出下身对着我们几个，...。到晚上十点多钟的时候，派出所出警民警到了接待室...，我和我儿子当时想跟到门外边去，对方那些人不让我们出去，...对方四五个人让我儿子坐那个沙发上，我儿子不坐。他们就打我儿子，我儿子就拿了一把水果刀把对方三四个人捅伤。刘付昌证实，...我发现在苏总和于欢坐的沙发前面有一个人面对他们两个，把裤子脱到臀部下面。我就拿着手机报警。派出所民警进了办公楼里面一段时间后出来，正说着话，就听见办公室里有人咋呼，我...看见接待室里面那伙要账的人，围着于欢，有人拿着椅子朝于欢杵，于欢一直往后往南退，退到一个桌子跟前，我发现于欢手里多了一个发亮的水果刀朝围着他的那几个人挥舞。... 张立平证实，...晚上八点半以后，又过来一个中等身材的男子（死者）...，带胡须的男人就指着苏总就骂，脱裤子并漏出生殖器，还说了一些骂人糟蹋人的话。出来后，刘付昌说他已经报警了。被告人于欢供述，...他们嚷嚷着让我妈妈还钱，骂我妈妈，啥难听骂啥。后来，进来一个下巴留着小胡子，长头发，穿白色半袖的人（即死者杜志浩），这个人进来吓唬我妈妈跟我，然后脱掉裤子，露着下体，...，后来那个留小胡子的人继续让我妈妈还钱，并且辱骂我妈妈和我，还把我的鞋脱下来，搧了我一巴掌。这时，派出所的民警到了，派出所的人劝说别打架，之后就去外面了解情况了。其他人让我坐到沙发上，我不配合，有一个人就扣住我的脖子把我往接待室带，我不愿意动，他们就开始打我了。我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指，说别过来。结果，他们过来还是继续打我，我就拿刀子冲围着我的人肚子上攘了一刀，一共攘了几个人记不清了...。通过这些证据（想了解全部证据可阅读完全版判决书）可以知道：其一，辱母情节和行凶情节发生的不是一个时间段，一个在警察到场前、一个发生在警察到场后，根本不存在网络上所演绎的因母受辱而奋起防卫的事实，这显然是有关方面为了某种效果而移花接木。其二，上述证据也清楚表明，引起于欢扎人的直接原因是警察离场后的场面失序，即其要离开，而死者等不让其离开的冲突，与辱母一节无关。当然，也有人可以推演称因已有苏银霞的“被辱”，该情形已经淤积于欢的心中，且前述死者等行为存在连续、甚至因前情而让于欢担心前情行为会再发生，等等。但相信只要受到一般法律教育的人员都会有这样的评析：在时空已经不一的情形下，不能由于此前已经过去一段时间的行为（特别是如上已述以警察到场作为时间分割的观点—--当然笔者也注意到有人认为因警察处置不当而让于欢进一步强化恐惧等进而发生悲剧行为，对此，笔者将在下评述）而作为其后行为的原因；更不能将内心某些推测猜测作为自己行为的辩解，如法律角度的认识错误----当然，人非神仙、更不可能完全理性，某些如推测而发生的紧急避险系在法律保护之列。而如何较正确的评断，一则是当事人自己即于欢的原始自认，二则也可由类似陪审团对其辩解进行评判。 3、警察的介入及相关警告使于欢等不会面临人身危险。网络对警察所警告的“讨债可以，不可以打架”之言颇有微词。实际上，该语虽通俗但符合警察职责要求，前半句表明警察对经济纠纷不能参与，这是相关法令的明确规定，后半句则是要求在场人等不能违法。在警察已当场警告并对警情进行执法记录的情况下，死者等人按常理不可能有进一步暴力行为，至于于欢等人所供、证称死者等对其殴打，而死者一方多人则未有类似证言，只是证明有阻挠于欢等离开的行为。对前述是否有殴打则需要进一步审查，不能仅凭任何一方陈述。而事实上，根据事发后对于欢的法医鉴定，其左项部有一表皮剥脱、左肩部有多处皮下出血，不构成轻微伤。对法医学知识有所了解的话，该等伤情十分轻微，在撕扯、推搡中很容易形成，但绝不是严重暴力所致，也可佐证，于欢等在警察到场前及到场后均未面临具有一定严重性的人身暴力。不过，本案事实发展在警察出警之后突然升级，也与警察没有了解情况、当场没有妥善处置有一定关系，特别是“要债可以，不要打架”一语客观上起到给予死者等心理支持的作用，使得其等随后理直气壮的阻挠于欢等离开案发地，也打击了于欢的希望，使其感觉陷入无援境地。当然，相关出警人员行为是否妥当，相关部门已介入调查，我们只要等待结果。 4、于欢的行凶对象并非只针对侵害者。如果于欢是基于正当防卫的目的，是为避免遭受不法侵害，那么其防卫对象应当是仅限于不法侵害人，也就是死者杜志浩，而严建军、郭彦刚、程学贺并没有与于欢发生严重冲突，基于正常的防卫意识，于欢则不应伤害此三人，但客观事实是于欢造成严建军、郭彦刚二人重伤，造成程学贺轻伤，完全超出防卫范围。以此反观，对于无严重冲突的后者，于欢尚存在重伤之意及重伤结果，那对于其心存愤恨的杜志浩，则更可能不是基于防卫意图而是伤害意图。毕竟，他是基于防卫意图还是伤害意图，抑或是两者皆有，纯属于主观的内容，他人难以得知。刑法不排除从客观到主观的逻辑推测，从于欢伤害多人的客观情况来看，正当防卫意图并不十分明显。对此，需要根据于欢的陈述、其他证人证言并结合现场情况、于欢的行为予以进一步判断。 — 叁 — 【辩方不能证明于欢存在防卫必要性、正当性】虽然，刑诉法规定控方具有收集有罪、无罪、罪重、罪轻所有证据的义务，但是，正当防卫作为有责性排除事由，在控方做有罪指控下，相应证明责任应由辩方承担，这并不违背无罪推定的原则。辩方不能仅仅抛出一个正当防卫的观点，而应有所证明或至少提出相应线索、依据；如果不能证明，或真伪不明，法院一般难以支持。但笔者注意到，目前本案律师除仅仅提出相关观点外，对防卫必要性、正当性并无相关有效证据支持。除于欢本人并无有效辩解外，于欢的姑母等陈述也较明显单向偏护。 1、没有任何证据证明于欢的行为是必要的，是不得不做出的选择。所谓必要性就是某种选择对当事人来说是唯一的，不得不做出的选择，而如果不这么做就会出现进一步不法侵害的危险。一方面，死者等是非暴力的违法手段讨债，于欢等选择报警是正确的做法；但为何“以暴制非暴”是唯一的方法，就没有任何其他途径可以选择？辩方并没有提出这方面的证据。另一方面，辩方目前尚没有证明，如果于欢不持刀伤人，非法侵害仍将存在、持续或进一步升级。 2、没有任何证据证明于欢的行为是正当的，死者等人具有对人暴力行为。本案可分成三个阶段，第一阶段是死者杜志浩未到场阶段，其他讨债人在于母公司门口烧烤及对苏银霞母子辱骂的行为；第二阶段杜志浩到场后，对苏银霞母子辱骂、侮辱的行为；第三阶段是警察到场、离场后，于欢与杜志浩等的冲突行为，伤人即发生在此阶段。毋庸置疑，杜志浩等人烧烤、辱骂、侮辱行为已经涉嫌违法治安管理处罚法[1]（有人认为杜等人构成非法拘禁罪、强制猥亵妇女罪，但非法拘禁显然严重程度不够入刑标准，且要债必然是一方要围着债务人谈、一方要离开，其与非法限制自由界限很难划分。有关人员陈述亦表明，苏银霞等当日仍可在厂区内行走。而强制猥亵须以性目的为条件，故杜等不能构成此二罪，仅是一般违法行为）。但杜等人始终未使用对人较大暴力，也即于欢等的人身安全是未曾受到威胁的；特别是警察到场后，已经警告不许打架，阻隔了危险升级的可能性。如果双方理性平和商谈，不可能出现本案结果，而恰恰是于欢、苏银霞要强行离场，要债人怕“他们跑了”，而使得冲突骤然升级，于欢反应过激、持刀伤人。另据有关陈述，苏银霞因对他人负有债务，他人曾亦至其公司追讨而苏进行过报警，苏银霞有应对经常性追讨的一定经验。且，在实践中，债权人追讨虽然有言语威胁及一定的殴打行为等，但如果债务人不是过多反制等，债权人采取严重暴力、伤害的情形之比例相对较少，毕竟是以索要债权为目的。在这个过程中，没有证据证明被害人要伤于欢等人，于欢的伤情轻微到可以忽略，且伤情是双方冲突时产生的，也不是被害方单方施加的。所以，于欢的行为为何是正当的，相关依据并不充分。也正因为此，判决认为“被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”。这其实是综合全案证据作出的理性和专业的判断，但在舆论声浪中，这种最直接、最中肯的判断，却被淹没了。 3、辱母防卫并未发生，即使于欢因死者辱母而发动防卫，也因其防卫不适时，不属于正当防卫。确实，目睹母亲被侮辱任何正常人都会竭力保护，这是人的天性；如确属实，也符合防卫的条件。但如上文所述，本案证据足以说明，于欢伤人行为并非发生在其母被辱之时，而是发生在其与死者等人就离开现场一事的冲突中。此时伤人，更倾向于愤恨积累下的报复，而不是单纯的防卫，即使其目的、原因还是因母被辱，防卫之时也不存在侮辱行为，按照正当防卫认定条件中的“同时性”，其也不能够正当防卫或防卫过当，而是防卫不适时。笔者也注意到有专家援引古代诸以行孝为情由的案例，但如“念天地之悠悠、独怆然而泪下”的陈子昂所倡“诛且旌。诛杀人者，而旌行孝”。 4、本案防卫意图不明。在正当防卫案件中，被告人的行为动机是出于防卫意图而不是伤害意图，我国法律在防卫意图的认定上是近乎苛刻的，这基于维护社会治安的需要，否则任何一般甚至轻微侵害行为都可以正当防卫为名进行反击，即使过限也可要求以防卫过当进行减轻，这有悖于我国的提倡容忍礼让、反对私斗的文化传统，这也是为何司法实践中正当防卫案件认定极少。本案当中，双方是因非法高利贷行为引发的纠纷，这种非法性本身就不受法律的提倡，可以说苏银霞自身的行为将自己和家人陷入案发时的困窘境地，法律无法渗透到社会生活的毛细血管。在游走法律边缘的灰色地带，“解铃还须系铃人”。于欢在其母被辱时没有选择爆发，而是在之后的冲突中抽刀刺死1人、伤数人，我们能理解他的愤怒、悲怆，甚至深深的同情，但这种情绪在不适当的时候爆发，并导致他人生命的逝去、身体的重创，防卫与伤害仅有若隐若现的界限。于欢跨过了这条界限，就应当承担刑责，法律就像没有感情的机器，不为人情所动，正是如此，才能“其平如水”。综上所述，本案中，很难得出于欢具有防卫必要性、正当性的结论，且辩方仅提出相关观点，又不能证明防卫必要性、防卫意图及辱母防卫事实的存在，依法不能认定构成正当防卫及防卫过当。原审认定事实是正确的，在此基础上考虑到于欢致死一人、重伤二人的严重后果及被害人存在严重过错的情况，作出无期徒刑的量刑结果是适当的。 — 肆 — 至于网友们搜索出一审法官的转业军人身份，或以应保持中国人的血性等作为一审判决之错误，虽然可以视角多维，但均应切中及围绕本案核心进行评析。对这些多维视角，可以进行多元化下的讨论，从而完善制度，但依上述评析，尚不能作为认为一审错误的法定理由。正当防卫是家喻户晓的法律常识，法院审理时不可能不加考虑。事实上，原审判决对相关证据有了充分的展现，对不构成正当防卫的理由也有所论述，但是理性的判决读起来显然不如“xx蹭脸”之类花边消息般有滋有味。民众多抱善良之心，在不了解内幕之时，有可能被心之人利用。此案影响如此之大，大概在于触动了母亲在常人心中尊敬伟大、不容受辱的国民情感。然而，信息传递的偏差、专业知识的壁垒，使得民众接收到的信息不一定是正确的，而情感与法律又是两码事，外行人对法院、法官指责，好比是寸指测渊，仅仅在表面，内里多少内容，多少法律规则，可能并不清楚。笔者不反对舆论监督，但也认为，在自媒体语境下，发声但不干涉、讨论但不枉断，让法律的回归法律，在有关方面引起足够重视后静待其评判，方为法治下的公民之举。 “法律不外乎人情”是大家在讨论案件时经常援引的。但此人情人心需要从普通民众的心理出发、从民众需要的现实安全和保护着眼。如果动辄以血换血的原始同态复仇，相信这个社会并不会安稳。社会之所以有法律及司法，就是每个人需要将自我的一定权益让渡并对自我有所约束----虽然有时确实会让个人个体感到憋屈。人是有智慧的，司法也有智慧。若干年前的邓玉娇案最终得以妥善处理，让民众感知了司法智慧。因为我们都还生活在现有司法制度下，因为我们还对法治怀有理想，让我们对司法抱有一定的信任、信心，期待本案最终能够在法律与情理、民心之间避免冲突，作出让各方较能满意的结局。更期待通过本案个案，在以后的有关制度和司法实践中作出更优的进化！ — 完 — 注：[1] 《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条　有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；第四十条　有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（三）非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。第四十二条　有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；

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