如何理解《食品安全法》第148条的惩罚性赔偿（2）
来源：华律师 作者：华律师 人气： 发布时间：2017-03-27
摘要：自言自语 食品安全法 惩罚性赔偿 如何理解《食品安全法》第148条的惩罚性赔偿（2） 民法上的侵权赔偿构成和刑法上的犯罪构成一样，需要四个方面的要件，就像我们盖个房子至少要有四堵墙或四根柱子才行。一要有违法行为；二要有损害事实；三要违法行为和损害结
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自言自语 食品安全法 惩罚性赔偿 如何理解《食品安全法》第148条的惩罚性赔偿（2） 民法上的侵权赔偿构成和刑法上的犯罪构成一样，需要四个方面的要件，就像我们盖个房子至少要有四堵墙或四根柱子才行。一要有违法行为；二要有损害事实；三要违法行为和损害结果之间有因果关系；四要实施违法行为的人主观上有过错。这四样是一样不能少的。当然，现代民法有无过错责任的规定，比如《侵权责任法》第32条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”小孩拉屎大人刮臀嘛。同样道理，《侵权责任法》第34条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”还有产品缺陷、环境污染、高度危险作业等造成损害都实行无过错责任。无过错责任不是说行为人一定没有过错，而是说不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件，不论当事人在主观上是否有过错，都应当承担民事责任。我们这讨论食品的惩罚性赔偿，就算产品缺陷吧，可以不讨论生产者、经营者主观上是不是有过错，但另外三个要件还是要讲的，即要有生产、经营不符合食品安全标准的食品的违法行为，赔偿请求人要有受到损害的事实，要违法行为和损害结果之间有因果关系。 下面，我们根据根据上述损害赔偿构成理论来学习法条。现行《食品安全法》第148条从6个方面对惩罚性赔偿的构成作了规定，即4个构成要件加1个加强项和1个排除项。我们按法条上词语的顺序来讨论。 一、双方主体是 “消费者”和食品经营者、生产者。 赔偿义务人是生产者、销售者，这冇得么好讨论的，重要的是赔偿请求人。《食品安全法》原第96条和现行的第148条规定的赔偿和惩罚性赔偿请求权是都只赋予“消费者”的。《消费者权益保护法》第2条将消费者定义为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的。但是，2013年12月23日《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”前面说到了，高法这句话被解读为官方支持“职业打假人”。高法公布这个规定时，有个发布会，法院报有个民一庭负责人答记者问的报告。请看这一段： 记者：《规定》对实践中消费者出现的“知假买假”行为如何处理？ 负责人：《规定》第三条明确规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”也就是说，“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。《规定》确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。例如，最高人民法院今天发布的孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案中，孙银山明知该超市出售的香肠过了保质期而购买，法院依然依法判决支持孙银山退货并取得十倍价款赔偿金。 这规定就是他们起草的，但他这说的与写的明显不是一个意思。我理解： （一）这里规定的是“因食品、药品质量问题发生纠纷”，即限于“知假买假”，容忍“职业打假”，但如果涉案食品药品不是假冒伪劣，没质量问题，比如只是标签标识的标注有问题，就不能适用这一条来判生产者、销售者惩罚性赔偿。 （二）这里规定的是“购买者”，没说是“消费者”，这就是说最高法院也认为“知假买假”的不是消费者。答记者问说“通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。”这话没错，购物者的绝大部分至少99%是消费者。“通常情况下”这话很活的。代数的计算一般要先设条件，比如“当a大于或等于0”,植物学讲个什么问题时前头总有一句“在常温常压条件下”。问题是，知假买假不是通常情况。由于种种原因，答记者问时言不由衷的情况不足为怪啊。 （三）这里只规定购买者“主张权利”，没有说这些“购买者”有惩罚性赔偿的请求权，不能按法律上消费者的权利来主张，他能主张的是“购买者”的权利。他买了假冒伪劣的东西，即使是知假买假，要求退货当然应该支持。 正式的法律解释的文字与负责人开会时说得不一样，按哪个来执行？当然是按正式文件执行。 二、赔偿义务人有生产、经营“不符合食品安全标准食品”的违法行为。 对于涉案食品是不是“不符合食品安全标准食品”，实践中有些倾向是错误的，需要引起注意。 （一）把食品安全国家标准文件中的每个字都当成神圣。 比如，《食品安全法》第26条规定，“食品安全标准应当包括下列内容：…（4）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”。据此，食品安全标准中关于标签标志说明书的要求应限于“与卫生、营养等食品安全要求有关”的内容。但是，这标准起草人总是认为自己特别聪明，恨不得把生产企业的一言一行都规定死。我们来学习一下GB7718-2011《预包装食品标签通则》中的几条： 4.1.2.2.1 当“新创名称”、“奇特名称”、“音译名称”、“牌号名称”、“地区俚语名称”或“商标名称”含有易使人误解食品属性的文字或术语（词语）时，应在所示名称的同一展示版面邻近部位使用同一字号标示食品真实属性的专用名称。 4.1.2.2.2 当食品真实属性的专用名称因字号或字体颜色不同易使人误解食品属性时，也应使用同一字号及同一字体颜色标示食品真实属性的专用名称。 4.1.3.1.2 各种配料应按制造或加工食品时加入量的递减顺序一一排列；加入量不超过2%的配料可以不按递减顺序排列。 这里对标签中食品名称的字体、大小、颜色，配料的标注顺序等所作的规定其实与食品安全没有什么关系。如果某产品仅标签标注的牌号名称与标示食品真实属性的专用名称的颜色不一致，比如一个用红字，一个用蓝字，或者配料表没有按加入量的递减顺序排列，而是从少的开头或随机写的，不应当认为是“不符合食品安全标准食品”。 （二）把政府部门的一些相关规定当成食品安全标准。 我们先学一下《食品安全法》第67条。“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（1）名称、规格、净含量、生产日期；（2）成分或者配料表；（3）生产者的名称、地址、联系方式；（4）保质期；（5）产品标准代号；（6）贮存条件；（7）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（8）生产许可证编号；（9）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。（第2款）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。（第3款）食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。” 我们再来看一下卫计委的《新食品原料安全性审查管理办法》第19条，“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。”在《食品卫生法》规定的“法律、法规或者食品安全标准”之外增加了要求符合“国家卫生计生委公告要求”。这《新食品原料安全性审查管理办法》和卫生部或卫计委的《公告》如果是“食品安全标准”，就不用加这半句话。之所以加这半句话，就是因为它不是法律、不是法律规，也不是“食品安全标准”。可是，我们现在有不少案子的判决，法院就是以涉案的新食品原料食品的标签没有按卫生部的公告要求标注不适宜人群或食用限量，属于不安全食品，判退一赔十。就是上海高院民一庭那纪要说的，“对于外包装不符合规定，致使商品使用方法、适用人群等重要信息标识不明，并可能会导致食品质量安全问题的，则仍应适用上述‘退一赔十’的规定。”这就是将部门的一般规定当食品安全标准用。 还有一种说法，认为卫生部或卫计委关于新食品原料的公告中的相关要求属于准用的食品安全标准。我们看下这个文件，北京市食品药品监督管理局2015年的《食品类相关案件处理指导意见》说，“新的食品原料（新资源食品）未按卫生行政部门发布的相关公告要求标注不适宜人群和食用限量的，属未按照《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）规定的，“按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行”进行标识，违反了《食品安全法》第67条第3款规定，符合第125条第1款第（2）项的情形，依据第125条第1款进行处罚。”我们再来看一下这几个法条： 《食品安全法》第67条第3款：食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。 《食品安全法》第125条：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5千元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（1）……（2）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（3）……（4）……（第2款）生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。” GB7718-2011《预包装食品标签通则》5.按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行。 《食品安全法》第67条第3款和《预包装食品标签通则》第5条这两个规定都没有问题，需要讨论的是新食品原料食品是不是需要特殊审批的食品。2009年6月26日《卫生部关于新资源食品管理有关问题的批复》（卫监督函〔2009〕280号）规定，“使用已经卫生部公告批准的新资源食品为原料生产食品,……其产品上市前无需报卫生部审核批准。”接下来一个问题是，卫生部或卫计委关于新食品原料的公告本身是不是特殊审批？我认为不是。为什么说不是呢？ 2007年7月2日公布的《新资源食品管理办法》第6条规定，“生产经营或者使用新资源食品的单位或者个人，在产品首次上市前应当报卫生部审核批准。”这个规定看上去像是特殊审批。但是，这个规章随着卫计委《新食品原料安全性审查管理办法》在2013年10月1日施行而同时废止了，是不是都不重要了。《新食品原料安全性审查管理办法》是么样规定的呢？第4条规定，“新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。”没有审批的内容，只要通过安全性审查，“具有食品原料的特性，符合应当有的营养要求，且无毒、无害，对人体健康不造成任何急性、亚急性、慢性或者其他潜在性危害”，卫计委就公告，大家就可以作为食品原料进行生产经营。“公告”是对通过新食品原料安全性审查的公告，不是“特殊审批”。哪些需要特殊审批呢？《食品安全法》上没有规定。但第74条规定“国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。”我觉得这些才是需要特殊审批的。 反过来说，如果新食品原料食品是“按国家相关规定需要特殊审批的食品”，那么，根据《食品安全法》第67条第3款“食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定”和《预包装食品标签通则》第5条“按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行”这两条，就可以推论出卫生部或卫计委关于新资源食品或新食品原料的公告中的“说明”具有食品安全标准的效力，卫计委的《新食品原料安全性审查管理办法》也就不需要在“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准”的后面加上“和国家卫生计生委公告要求”几个字了。 三、赔偿请求人有“受到损害”的事实。 《食品安全法》原第95条现第148条第1款的赔偿需要有损害的事实，这个大家都冇得分歧。就是对第2款的惩罚性赔偿要不要损害的事实，一直是存在分歧的。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定，“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”民一庭负责人答记者问是这么说的： 记者：惩罚性赔偿是否要以消费者人身权益遭受损害为前提？ 负责人：针对食品领域的乱象，食品安全法第96条规定了食品价款10倍的惩罚性赔偿，从而加大了经营者的违法成本和维护消费者权益的力度。例如，最高人民法院今天发布的华燕诉北京天超仓储超市有限责任公司第二十六分公司、北京天超仓储超市有限责任公司人身权益纠纷案中，华燕因购买并食用不合格食品造成人身损害，请求销售者依法支付医疗费、退货价款和购物价款十倍赔偿金，人民法院予以支持。实践中，有一种观点认为，适用食品安全法第96条关于惩罚性赔偿的规定应以消费者人身权益遭受损害为前提。对此，《规定》第十五条明确规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”也就是说，消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提。这对于统一裁判尺度，维护消费者合法权益，净化食品、药品环境，将产生积极影响。 他这个答记者问还是说的与写的不一致。“消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金…，人民法院应予支持”，这规定没问题。第一，这里的主体是“消费者”，不是第三条说的“购买者”；第二，“除要求赔偿损失外”就是赔偿请求人有受到损失请求补偿性赔偿的前提，有了补偿性赔偿的请求权就有了惩罚性赔偿的请求权。《食品卫生法》上更明确，是“除要求赔偿损失外，还可以”请求惩罚性赔偿。高法的解释因为是从法院是否支持的角度来行文的，就没有“还可以”三个字，但以有惩罚性赔偿的请求权为前提的基本意思没变。没有一就没有二，不能从零直接到二。还有一点很微妙的，2009年《食品安全法》规定的是“造成人身、财产或者其他损害的”，2015年《食品安全法》改为“受到损害”四个字，第148条第2款规定惩罚性赔偿的上限是“价款十倍或者损失三倍”，这其中的一个选项就是以损失额为基数的。高法民一庭这个答记者问里面只说主张食品价款十倍赔偿金不以“人身权益遭受损害”为前提，并没有说什么损失都没有可以要十倍赔偿啊。财产损失或精神损失总要有吧。那些知假买假，甚至专挑标签瑕疵产品卖回来打官司的人，并不食用那些产品，不会“因不符合食品安全标准的食品受到损害”，连精神痛苦都没有，“又成功购买了一样可以诉讼敲诈赚钱的东西啦”，高兴得晚上都睡不着觉。当然，法院判决驳回其请求以后，输了官司又输钱，财产损失有了，精神也痛苦了。 四、违法行为与损害结果之间有因果关系。 “消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的”这半句话说了3层意思，一是请求人只能是“消费者”，这个刚才讨论了；二是你这个消费者自己“受到损害”，有“损失”，这个刚才也讨论了，三是这损害是“因不符合食品安全标准的食品”造成的，即违法行为与损害结果之间有因果关系。这话不说一句顶一万句么，至少是关键条款，每个字都很重要。就像《刑法》第23条关于犯罪未遂的规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。这一句话把犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂全都区别开了。“已经着手实行犯罪”区别于犯罪预备，“由于犯罪分子意志以外的原因”区别于犯罪中止，“未得逞”区别于犯罪既遂。 五、具备以上四个构成要件的，“消费者除要求赔偿损失外，还可以”主张惩罚性赔偿。 “除…外，还可以…”，这有点向小学二三年级的学生学造句哈。外是与内相对的，有内才有外。这内就是根据第一款规定的“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失”。有第一款规定的赔偿请求权的，“还可以”得到额“外”的赔偿。反过来呢？如果没有损失，不能获得赔偿，就没有内，没有内就没有外，这“还可以”就缺少那个走之偏旁，变成“不可以”获得额外赔偿。 六、对一般的标签说明书瑕疵不能主张惩罚性赔偿。 2015年大修《食品安全法》时在惩罚性赔偿后面加了一句“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”法律术语叫“但书”。从词义上说，“但是”表示转折。法律上的“但书”表示后面规定了例外情。这个但书规定了排除惩罚性赔偿的是符合两个条件的一种情形。 这一种情形是“食品的标签、说明书存在…瑕疵”，就是标签、说明书有小毛病。瑕疵本意指玉的斑痕，用来比喻人的过失或事物的缺点。如果你那个标签把金华火腿写成北京烤鸭，把银耳写成燕窝，那就不是瑕疵，而是大错特错。 两个条件，一是“不影响食品安全”。比如前面说的标签的字体大小、颜色不符合标准要求，这对产品质量没有影响啊。但是如果你把60日的保质期标称60个月或60年，那可就不行啦。放到第三个月就过期了，可人家看着那标的时间长，先放两年再拿出来吃，不都霉烂了吗。二是“不会对消费者造成误导”。 比如前面说的配料添加量的标注顺序不是有多到少递减，而是由少到多反着写的或随机写的，这就是让你看是时候费劲一点，不会造成误导。但是你把白酒写成矿泉水，人家大热天口渴极了，一开盖子就咕噜咕噜往嘴里倒，一瓶酒下肚醉个半死。这两个条件用的是“且”字连接，就像电路是串联，不是并联的，须同时具备，缺一个就断路。 大家脑子被折腾晕了没有？一个法律条文，我们讨论这么长时间，暂时告一段落吧。
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