刑事侦查权性质新思考_中南河法制网-法学学习

学术论文刑事侦查权性质新思考【出处】载《天津滨海法学》2010年第1期【中文摘要】本文通过梳理刑事侦查权性质的各种学说，从而赞同行政权说的观点；但是刑事侦查权的行政权说更多在于逻辑上的说服力，缺乏一种历史的勾勒；笔者在本文中的新意就在于弥补上述缺陷，从一种历史的进路，从“事实上”进一步分析佐证刑事侦查权的行政权性质。【中文关键字】刑事侦查权；行政权说；司法审查一、问题的提出刑事侦查权的性质问题往往被认为是一个理论问题，与现实的刑事侦查实践没有十分密切的内在关系。但却有一个有意思的现象，即即使一个理论问题，学界也议论纷纷，一时对其研究的论文、专著大量涌现[1]。这可能不仅仅因为关心它的学者们只是想获得一种理论与逻辑上的美感与力量，更可能，在我看来，是因为理论的共识必然带来实践的变化，即理论的实践力。就好像晚清帝国的近代化一样，无论是第一、二次鸦片战争、还是中法战争都没有让清政府心服口服，仅仅以为西方只是在坚船利炮上胜于自己，1895年甲午中日战争也仅仅如是观，虽然它引起了戊戌变法；但是1901年的义和团运动导致的八国联军侵华事件最终让全国人民达成一个基本的共识，中国落后了，中国必须改革，因此有了1901-1911年十年的晚清新政，开始了中国的真正的现代化，包括了法律、刑法、民法等的现代化[2]。可能有人会指责上述历程与我们谈论的问题多少关联性，却忽略了其中蕴含着的逻辑、心理与实践前后历程，即不仅仅有理论逻辑力，还有心服，并在压力下采取行动的过程，即共识的过程[3]，这是一个价值内化的过程。正如苏力所展示的理论逻辑力的一面，“……我想，每一个人都是大致如此的，理论论证的说服力总是有限的，只有与自己人生体验相融通的建议、批评才能被接受。这也许是人类的一个通病，也是人为什么难以真正在行动上接受他人批评或劝告的根源[4]”；但是，如果这种逻辑力在心服即发自内心认识到其逻辑力的基础上，再有外在压力的逼迫下必然会带来行为实践的变化，实现理论的实践力，否则就走向另外一面，即走向生物、社会的优胜劣汰。关于学者们对刑事侦查权的争论，在我看来，就仅仅停留在了对刑事侦查权的一种理论逻辑上的讨论，比如说在理论上讨论刑事侦查权的司法权性质或者行政权性质，抑或兼有司法权与行政权双重属性的观点。他们却没有真正将这种理论的逻辑力放在一个“实践”的领域思考，引起学者们、实践者的切身体会、反思接受，并形成以强烈的“外在”压力，最终促进实际的侦查权力在立法上的确认、司法实践的巩固等。本文标题——刑事侦查权性质新思考——表明笔者拟从一个新的视角，即从“实践”历史的视角思考刑事侦查权的性质，以及一个相关的为什么要接受司法控制的问题。二、刑事侦查权性质问题的学术梳理与批评对刑事侦查权性质的判断，学界有三种观点，其一，行政权说，其二，司法权说，其三，行政权兼司法权的双重属性说。下面笔者就对这三种学说一一分析与批评，以展现其分析进路，而非主要分析具体内容；在后面部分，笔者对自己的研究进路作出全面的分析与论述。（一）司法权说对刑事侦查权持司法权说者，通常有如下理由：第一，刑事立法规定。比如说，人们一般将人民检察院、法院及其相关活动统称为公安司法机关或政法部门，并以刑事诉讼法第3条、第17条、82条作为例证；更以刑法第94条规定司法主体为证，即“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员[5]”。第二，以侦查是刑事诉讼法的第一个环节为由，认为侦查行为应该属于司法活动；第三，以司法权不仅仅是裁判权为由；第四，以侦查活动的特殊性也不能否定侦查权的司法权属性[6]。还有学者主张这些理由：第一，以警察权的改革为突破口，确保侦查权的独立性，如果定位为行政权就无法确保其独立性；第二，将其定位为司法权就可以建立一种司法侦查模式，以保证刑事侦查活动的中立性、平等性、公开性和科学性[7]。在两种论述中，前者根据法律大致界定的司法权概念内在属性确定，虽然这种司法权界定在现在有些不合时宜；后者以侦查权的消极后果为由，根据司法权的特点以构造刑事侦查权。（二）司法行政说对于刑事侦查权，秉持司法行政权观点的学者其实主要是司法权的一种修正，主要不是行政权的修正，即认为刑事侦查权为司法权，但为了迎合其他学者对刑事侦查权司法权性质的质疑，采取了一种小范围的修正，承认其某些行为具有行政权的特性。当然在1996年以后，就有学者倾向于持另一端主张，即认为刑事侦查权是行政权，却有若干司法权的属性，是对行政权的一种修正。如果就刑事侦查权的司法行政说观点而言，最为经典的表述大致是，“在笔者看来，侦查权是一种既与司法权有别，又不同于行政权，既具有行政性，又具有诉讼性的国家权力。既然侦查权有别于行政权，其运作的方法和程序必然符合和遵循诉讼规律，按照诉讼程序运作[8]”。有学者对此种观点有进一步分析：学者孙长永，他虽然是论述了一个更大的框架，即侦查程序，但是我们还是可以说，是一种间接地对刑事侦查权性质的分析：首先，他认为刑事侦查权的行政性不能以惟命是从为归依，而应该享有相当的独立性与自治性，并以英国、日本等法治国家的警察权实践为例说明；其次，刑事侦查权的司法属性是指侦查行为必须做到客观公正，并且受到法律制约，但也绝不因此否认其受到诉讼内或诉讼外的事后审查[9]。另一学者毛立新在分析刑事侦查权的司法行政权性质时，以两个标准分析：其一，以应然的标准看，刑事侦查权可分为三个部分，即申请权、执行权和裁决权三部分，其中申请权、执行权属于行政权，裁决权属于司法权，因此刑事侦查权既有行政权性质又有司法权性质，其二，从实然视角看，刑事侦查权属于行政权。并且根据应然改造实然，将分属不同属性的国家权力分配给不同的主体，并按与之相适应的体制和程序来运作[10]。学者谢佑平与万毅两位学者则认为，首先，刑事侦查权呢在本质上是一种行政权；其次，又不可否认，它又具有司法权的特征[11]；学者陈瑞华认为，无论是从功能还是从活动的程序、组织方式都显示出其行政权的性质，但是在实际的刑事侦查活动中表现出一系列的强制处分权，即行使着司法权[12]。（三）行政权说。学者们从两个角度分析了刑事侦查权的行政权属性。首先表现为这样一种思维方式，即根据社会契约的宪政视角，将总体权力或者成为主权分为立法权、行政权与司法权三权分立与制衡，这里的立法权、行政权与司法权三权的内涵与外延都有大致确定；然后根据刑事侦查权运行的特点，将之归入其中之一，以确定（在这里就表现为）属于行政权还是司法权。简单地说，就是通过构造司法权与行政权概念的内涵，作为一个评价的判准，根据刑事侦查权在刑事案件中表现出来的若干特点决定其司法权或行政权性质。田心则认为由于刑事侦查权在实际运行中有“积极性”、“利益偏向性”、“层级服从性”以及“非亲历性”四个特征，典型地体现了行政权的属性，因此刑事侦查权具有行政权性质[13]。吴小军与吕泽华两人认为刑事侦查权属于行政权属性也有四个行政权特点：其一，侦查目的是查明事实真相，这一目的决定了在侦查中适宜行使行政权；其二，侦查主体属于行政机关，而且不因承担侦查任务而浸染司法的色彩；其三，侦查程序在整体上呈现出上下位的管理机构，表现出迥异于三角结构的行政特色；其四，侦查的手段强调效率，突显行政风格[14]。施俊镇则将刑事侦查权的行政权特点总结为七个，除了上述几点外，还有其一，侦查权具有行政权的共享性，其二，具有行政权的行为性，而少司法权的思维性，其三，具有行政权的临时性，而少司法权的终局性[15]。而对于刑事侦查权的行政权属性，从上述角度分析最为详细的是学者陈永生；他在其专著《侦查程序原理论》花费了34页的笔墨论述。这些分析分为了三个方面（其一价值、功能的特征（又分为两个方面），其二，人员与体制方面特征（又分为四个方面），其三，权力运作方面的特征（则分为九个方面））展现其行政权的属性[16]。当然，还有很多学者从这一角度分析，而且内容也大致相似，只是没有他们典型而已，不再赘述。其次，从价值视野分析。从这一视角分析刑事侦查权属于行政权的学者不多，在笔者手中的资料只有两位。他们认为，根据利益原则，权力分为公权与私权。公权在近代社会、现代社会中不断收缩，而私权不断扩张；那么作为公权的刑事侦查权必然越来越受到私权的制约与限制，以实现公权与私权的适当平衡。而两者发生冲突时，必然出现或者私权危害公权或者公权侵犯私权。他们不能以一种私力救济的方式解决彼此之间的纠纷，必须寻求一个都信任的第三者司法权；它虽然在财政上与人事上受制于国家，但其在本质上属于社会权力，介于二者之间，游离于二者之外，必然可以对两者的纠纷予以判断。从这个角度看，刑事侦查权不属于社会权力，而属于行政权，与公民权利相对应[17]。（四）分析与反思对于刑事侦查权的性质的界定如果本身仅仅是一个理论问题，则上述三种主张在逻辑上都有一定的合理性，都会得到一定的支持者。但是，对刑事侦查权的性质界定涉及了一个如何构建刑事侦查权的实践问题。只有当刑事侦查权的实践处于一个法治国家水平，或许这一争论就停息了，因为我们很少在外国学者的刑事诉讼法教科书以及专著中发现对刑事侦查权的性质界定，包括中国台湾地区的刑事侦查权的性质界定都比我们少，他们更关心具体规则修改与完善，比如说诱惑侦查权的行使，虽然在中国也有人研究，但绝不是法治国家学者的那种研究[18]。对刑事侦查权的司法权说而言。学者们无论是根据法律规定，还是根据侦查行为是刑事诉讼程序的第一个程序，抑或扩大司法权的外延方式将其纳入司法权的观点都不能成为一个论证刑事侦查权是司法权的坚实基础；因为上述理由其实都建立在第一个理由上，即法律的规定，一旦立法修改，后几个都会土崩瓦解，消失得无影无踪。对于有些学者不是从这个视角分析，而是假定将刑事侦查权视为行政权的消极后果为依据，应该视为司法权；这一观点是依据司法权的性质构造刑事侦查权，从本质上关心的刑事侦查权的司法控制或者说司法审查问题。这是司法权说唯一能够立论的地方，这也是其他两种学说，特别是行政权说不能回应的角落。另外，就是所有的司法权说无法回应现实的刑事侦查权的运作实践，而他们对此的回应仅仅表达为，即以侦查活动的特殊性也不能否定侦查权的司法权属性[19]。在这里，它节节败退，持有此种观点的学者也就越来越少。对刑事侦查权的司法行政权说而言。这一学说修正了司法权说。在越来越复杂的社会现实中，犯罪的复杂性与经常性使得侦查犯罪实践越来越表现出行政性特征，持司法权学者不再视而不见，而是承认侦查权的行政权性质，但并未放弃司法权的基本属性。从一个仅仅承认刑事侦查权仅仅具有司法权因素，到具有司法权与行政权两个因素，再到两者在刑事侦查权中所占比重的持续博弈，再到学者毛立新在《侦查法治研究》一书时阐释了行政权属性远远超过司法权属性的境地，即在刑事侦查权中司法权属性仅占裁判权部分，其他任何时候都表现为行政权属性；但是其在最终的主张上还是回到了司法权属性上[20]。最后，也出现学者主张将行政权作为刑事侦查权的底色，以司法权作为一种修正的观点。在我看来，即使有了以行政权为底色的司法行政权说的观点，它也仅仅是回应了行政权说对刑事侦查权司法权说的质疑，是对现实刑事侦查实践的一种确认，却没有真正推动侦查权的理论与实践发展。而且，他们解释时给出的理由却无甚区别。因为这一学说没有将刑事侦查权的性质与其必须受到法律控制分开，我们无法知道到底是因为刑事侦查权的行政权属性，还是司法权属性，应该受到一种法官司法权的控制。对刑事侦查权的行政权说而言。刑事侦查权的行政权说无论是行政权的概念所蕴含的特征，还是从价值理念的思维出发，都要比前两者有更为坚实的理论基础；而且随着侦查权对越来越多的犯罪以及越来越复杂的犯罪侦查，其行政性特征会表现得越来越充分与有力。但是，现有的解释框架（前面已述）没有对一个问题，且被司法权说倚重的一个问题，即刑事侦查权是行政权，如果侦查权的启动、运行以及终结要经常性地受到一个第三者法官的司法权的司法控制或者说刑事侦查权受到司法审查，而其他行政权不受到一种经常性司法审查？简单地说，刑事侦查权的行政权说的确被越来越多的学者接受，并成为现在学术界的主流观点。但是，他们给出的理由并未彻底让那些还持有司法权说或者司法行政说心服，仅仅体现了其逻辑上的自洽性。在文章的开头，笔者就谈到，一种学说、理论往往不仅仅需要从逻辑上让对方同意、接受，还要让其发自内心的接受，并在外在的压力下形成真正的共识——在这里，表现为刑事侦查权为行政权——以推动理论对实践的意义。在论证刑事侦查权的行政权性质的思路上，以往的学者已经在逻辑上分析得非常精辟了，特别是陈永生在《刑事侦查原理论》一书中的论述[21]，毋庸赘述。笔者在这里，需要继续完成的论证任务就是以构建一个社会“事实”，即以历史的研究进路分析刑事侦查权的运行情况以判断其行政权的性质；在最后，笔者拟解释作为行政权的刑事侦查权受到司法审查或司法控制的原因，以“摧毁”司法权说最后一个堡垒。三、刑事侦查权的行政权性质：一种历史发展的进路解释当刑事案件发生时，在本质上是一起社会纠纷产生了，人类对此最为重要的任务就是如何解决纠纷以恢复被破坏的社会秩序，因为秩序对于人类来说具有根本与基础的意义[22]，有了它，社会其他制度或价值才成为可能或者说才能演化出其他其秩序来。最初，人类认为，刑事案件只是私人（受害人及其家属）之事，与国家无关；因此，对案件“真相”的书写与把握依靠受害人及其家属自己的力量强弱。但是无论是强，还是弱，都导致了一种复仇的法律制度以恢复社会秩序，发展文明[23].国家与社会最终发现，复仇法律制度最终是危害社会秩序、帝国秩序、自己的统治，就以自己代理受害人侦查刑事案件，查明真相以恢复已经破坏的社会秩序。刑事侦查权应运而生，逐渐成为刑事案件真相查明的主要方式，而复仇法律制度除了偶尔再光临人间之外，就已经淡出了人类社会的视野。但是，刑事侦查权的行使者，侦查主体如何诞生、如何发展，是这部分分析的重点，因为它关系到刑事侦查权的性质界定问题。笔者首先认为，刑事侦查权的主体即警察起源于军队军人，随着社会分工的发展，军队的对内职能与对外职能分开，军队只对外，承担保卫国家的职责，而军队的分化即捕快们或者警察机关就只负责对内的治安，承担起刑事案件的侦查职能。其次，根据军队的运行性质推论捕快或警察的性质，在这里，笔者得出结论刑事侦查权是行政权；又由于其是国内唯一拥有暴力的武器，是最为危险的一个行政主体，必须受到一个客观、中立的第三者主体的制约与限制，即法官的司法控制权制约。首先，刑事侦查权主体，比如说警察、警察机关与军队的血缘关系。在中国，在1840年以前，刑事侦查权或者由地方行政长官或者由捕快等相关人员行使，不是由专门机关行使，但还是可以发现侦查体制与军事体制的紧密关联性，即刑事侦查权与军事权的紧密相关性。根据一些学者的考证，这些侦查主体与侦查职能是从军事职能演化而来的，比如说任惠就认为，“侦查职能不仅仅从军事职能中逐渐分离出来，而且在纵向上成了体系，横向上得以扩展……但与……其他职能相比，尤其是政治统治和军事镇压职能相比，侦查职能并无特殊的地位，尚处在一种被包容的状态[24]”。刑事侦查权由专门机关警察、警察机关行使是近、现代社会的现象。在英国，1829年议会通过了《大都市警察法》标志着现代警察正式诞生[25]，西方其他国家相继出现现代警察、警察机关；中国警察则直接产生于晚清新政时期[26]。根据笔者掌握的资料，警察起源于军人、警察体制与军人体制具有密切性的观点在西方法治发达国家并没有详细专门的分析与论述，即在这里无法对其历程与史实作出一个详细梳理；但是，还是有学者对这一观点做了一个简单的叙述。比如说，孟庆超就对西方主要法治国家在警察起源做了简单分析。其在分析法国、德国以及奥国等国家中的军队与警察关系时，比如说，对德国的描绘，——用原文表达——“德国警察与军队关系非常密切”；即使在英美国家，这些警察有着浓郁的自治精神，但是从其对警察机关与体制上的描绘，也透露着上述密切关系[27]。虽然在欧美国家的警察起源于军队的史实在笔者把握的文献里得不到充分体现，不过这一观点却能得到确切证明。对于中国在近代以来的警察如何形成以及如何发展，倒是可以比较详实地得到分析，对上述分析有所作证，论述如下：美国学者魏斐德在其著作《上海警察：1927—1937》一书中，对上海的警察事务、警察制度以及在上海现代化的过程中起到的作用进行了详细的分析。对于警察的起源，他提出这么一个观点：上海警察的最初起源与两条路径，其一，是政府自上而下的以正规的巡捕代替原来的保甲；其二，同时在政府之外，出现了以士绅领导的模仿租界警察制度建立的警察队伍。他们最后统一于工部局巡捕房。关于这些机构/机关的成员，即警察就来自军队里的兵丁。在1898年，上海道台蔡钧依据日本推荐的一名明治维新警察改革专家的建议，从道台衙门里选了150名道台衙门兵；1901年清政府命令各省督抚建立巡警营；1902年，袁世凯在北京建立了一支500人的警察队伍；1905年，道台袁树勋从上海市驻军中抽调500人在城隍庙的新警署担任巡警。在最后，魏斐德总结说，“警察局（更名为警察总巡局）是一个混合体，员警从军队中抽调，或由职业警校训练，由城市的最高当局指挥，由一个地方绅士组成的委员会监督”[28]。上述内容足以表明中国警察起源于军人，不仅仅如此。而且即使从上述内容的最后看，还有一点，即警员来自职业警察学校的学员。随着中国现代化进程的深入，警察队伍的警察学校学员比重越来越高，以至于看不出警察队伍中的军人底色，特别是在当今中国，警察队伍总的军人色彩已经很淡了，虽然现在还有一些复转军人或者其他途径进入公安系统担任警察。但是，这并未消除警察的军人血缘关系，因为这些训练警察的学校，以及成为警察后的编制都是依据军人的标准进行的，即警察成为了一种准军队。在警察学校中，对警察学员的侦查技术培训、国术（即武术）培训、以及学员着装等等的要求；不仅如此，在实际生活中，正如一位公安局长所说，“军警一家，应彼此联络……[29]”，还有就是在担任实际警察后，他们的警衔制度以及对他们的考察制度、再培训制度等等都反映出其准军事化的运作[30]，与其他机关，特别是司法权的运行迥乎不同。总而言之，警察与军人有着先天的血缘密切性，不管由最初的起源来说，警察是军队的兵“转业”而形成；在现在，我们还是会发现警察通常根据大致与军人相似的要求训练以及行为。不过在社会分工日益细密的现代社会，两者之间的关系，民国时期的蒋介石的观点非常深刻，即“警察要明了他在国家的地位比军队更重要。对军只是对外，在国际上保护国家；警察却是对内，要在国内维持社会秩序，保护百姓的生命财产……[31]”。在不需要发生经常性的对付社会危机的情况下，个别性的犯罪行为就成为了日常事务，刑事侦查权的运行模式就可以从军队的运行方式中找到自己的运行原型。其次，军队的运行模式。根据一些战争史学者的观点，在战争中，一支军队战胜主要体现在五个原则，即军事技术、周密的作战计划、成功的骑兵突袭、雄厚的经济基础以及军事纪律；而在这些原则中，最为重要的有两个，军事技术和最重要的军事纪律[32]。如果简单地说，对于军事技术而言，主要处置人与物之间的和谐关系；而对于军事纪律而言，则是处置人与人之间的关系。在这里，我们主要讨论军事纪律问题——因为其直接涉及到军队的运行机制，体现其权力运行性质。对于军事纪律而言，中国共产党军队的军事纪律最为典型。就现行体制而言，首先是领导体制，党指挥枪，其次，由国家主席、国务院的国防职权以及中央军事委员会等的军事领导权都可以反映这种职权属于行政权范畴[33]。最后，就具体的管理体制而言，第一，是首长负责制，即军队的首长对其辖区的工作负完全责任，而且一级管一级，按职尽责；其次各级领导机关负责制，第三，就是各类人员岗位责任制；正是“在军队内部关系上，就是下级服从上级，个人服从组织，一切行动听指挥。各级职责明确，相互关系融洽，组织管理严密，从而形成一个严密的组织结构和协调的内部关系[34]”。对于西方国家的军事运行体制，比如说美国，根据美国宪法，美国总统不仅仅是国家元首，还是最高行政长官，也是三军统帅等职务[35]。这一宪政安排暗示了美国军事权属于行政权，因此最终由总统负责。根据一些学者的叙述，“军队不同于普通平民，服从命令听从指挥是军人的天职……”；在法国，要求“军人在任何时候都要遵守纪律，以服从命令为天职，完成上级赋予的各级任务[36]”。因此，军事权在世界各国都有一个共同点，即以服从为基础，而不是平等为基础。从上述分析，可以看出，军队的运行是依据行政权的运作模式进行的，以下级服从上级为规则，以首长负责为主旨，通常情况下是不问理由与原因。因此，笔者在这里就可以断言：由于警察、警察体制起源于军人、军队，即使当下的警察、警察体制主要没有来源于军人，但是其培训机制、升任机制以及内部管理机制与军队体制有很大的趋同性，在军队运行时属于行政权时，就可以断定刑事侦查权的行政权性质。四、刑事侦查权受到司法审查的原因分析刚才已述，刑事侦查权属于行政权，那么为什么刑事侦查权作为行政权要受到一种经常性的司法审查？为什么我们没有将其他行政权纳入到经常性司法审查的范围，而只是在行政诉讼案件起诉到法院，法官才对之进行司法审查，以判断具体的行政行为是否无效与违法，等等？在中国学术界，不管是对刑事侦查权属于行政权，还是司法权或者司法行政权说，他们都有一个共同点，在界定其性质之后，给出了一个建议，即刑事侦查权应该受到法官的司法审查权控制与制约：在对刑事侦查权秉持司法权说的学者往往会认为，首先，由于刑事侦查权的司法性质，必须排除行政机关的干预，以及其次，刑事侦查权与其他权力一样具有扩张性和攻击性，需要对其进行司法控制[37]；持司法行政权说的学者通常认为，首先，与案件有关的直接利害关系人在公安机关具有强烈的维护社会利益、国家利益的倾向下很难保障个人权利，也很难切实得到上级公安机关的救济，其次，刑事侦查权的行使通常没有第三者介入，无法形成制约；其三，公安机关的最终实际享有的最终处置权违背了“控审分离”、“司法最终解决原则”等一系列法治原则[38]。在对刑事侦查权秉持行政权的学者认为实施司法控制的原因，比如说陈永生就认为，首先是法治理论，其次是权力分工与制衡理论，再次人权保障理论以及程序正义理论[39]。上述三种观点中，关于刑事侦查权必须受到司法控制的原因分析其实都可以归结为两点：其一，权力需要受到制约。其二，行政权需要受到制约，特别在中国的语境如是。它们都没有达到将刑事侦查权受到司法审查的原因真正表达深入，体现其特殊性。因此，这些分析与论述也就没有回答前面提到的，为什么其他行政权不接受一种经常性的司法审查，而拘留、逮捕等体现刑事侦查权的行为要受到一种经常性的司法审查。当然，必须指出的是，笔者在这里不是否认上数学者分析的原因都错误了，没有，而是认为这些原因太抽象了，太不具体，不能将刑事侦查权受到制约的特殊原因表达出来；不仅如此，还会造成一种我们没有注意到的后果，即不能认识到对其司法审查的急迫性。下面对刑事侦查权受到司法审查的原因分析中，就会体现出急迫性的特点，使我们有足够的压力促进刑事侦查权的司法审查的确立。在我看来，刑事侦查权需要受到一种经常性的司法审查，主要是因为行使该权力的主体的准军事化体制管理与运行方式。前已述，笔者分析刑事侦查权是行政权的性质时，依据于军队体制中的最为重要的纪律要素的运行模式是一种行政权，主要处置人与人之间的关系；在这里，笔者将谈到军队与警察的另外一个相似性，即军事技术。军人的军事技术不仅仅体现在其体质能力的强弱，在近代以来，则以科技为表现的热兵器，以枪等武器为主体成为了军队的主要装备，而且所占比重越来越大。一部军事史就是军事武器的科学技术含量不断提高的历史。与之相对应，作为对内治安秩序的维护者警察队伍，其起源于军队、其运行体制也相似。因此，在警察队伍成立时，武器装备就得到相当的重视，而且在越复杂、越重大的有组织的犯罪中，越需要加强装备的现代化。这是一个国家正式组织中，仅有的两种可以配置武器的组织，军队对外，警察对内。军人在战争中与敌人战斗时，不需要说明理由，只需要执行命令而已，以保卫国家，因为其面对的同样是具有大致同样有着装备的军队；他们无法说明理由，也不可能询问理由。而作为对内的警察，在刑事案件侦查中，面对的不是前述意义上的敌人，而是自己的同胞或者其他国家的国民；即使在有组织犯罪中，这些犯罪分子的武器装备能力与警察队伍的相比而言，也是不可比拟的。换句话来说，警察的高科技武器配置，一方面的确对犯罪分子有了强大的震慑力，对犯罪、有组织的犯罪侦查有了更高效的手段，可以更快、更有力地恢复、维护社会秩序；但是在另一方面，这些暴力武器对于手无寸铁的普通公民（与警察相比，有组织的犯罪在整体上力量也非常孱弱）的事实本身，就具有相当的危险性。关于警察配置武器的事实，对普通公民人权的直接危险性，在和平时代或许还不能看出多少，因为一切的危险都隐藏在背后。但是还是能揭示出其中的冰山一角，比如说中国的刑讯逼供现象——在今天赤裸裸的刑讯逼供现象已经不再常见，但是变相地刑讯逼供也不绝如缕[40]。又比如说，随意地对一个公民拘留、逮捕，在2003年的孙志刚事件就是一个集中体现：刚刚大学毕业2年的孙志刚因未带任何证件就被执行统一清查任务的民警带回询问，又被随意地当成“三无”人员，收容遣送，最后被打死在收容所[41]——在我看来，就是这种强制力使得公民无法与警察要求权利，不能限制警察的权力。当然，我们不能因为其可能滥用权力，可能会对普通公民、在刑事案件侦查中对犯罪嫌疑人的基本人权造成一种可能的、直接的危险而废除警察、警察制度以及刑事侦查权的运行；但是，面对这种可能的，而且具有急迫性的危险，一个根本的途径就是将刑事侦查权予以一种经常性的司法审查，以提高犯罪嫌疑人对抗刑事侦查权的能力，最终达致一种刑事侦查权力与公民基本权利的平衡。五、结论本文对刑事侦查权性质的各种学说予以简单地梳理、反思，发现刑事侦查权的性质问题与其必须受到司法审查的问题杂糅在了一起了，结果还是没有走出对其性质问题的系列迷思。虽然越来越多的学者认识到刑事侦查权属于行政权，不再属于司法权，坚持原来的司法权说和司法行政权说的学者越来越少，但是这一学说仅仅完成一种逻辑力的说服意义，甚至连这一点都没有彻底完成。因为行政权说无法把刑事侦查权受到司法审查的特殊原因展示出来，并且行政权说的司法控制也很符合司法权说，特别是司法行政权说的构造。本文的意义就在于通过梳理一种“构建”的历史事实，即刑事侦查权起源于军人、军队体制，而后者在运行上必然是行政权，那么我们就能够推论出刑事侦查权的行政权属性，也就是说，笔者在刑事侦查权的性质上秉持了行政权说的观点。但是，其次刑事侦查权作为行政权应该受到制约与限制（司法审查），而且是一种经常性的司法审查，就不仅仅是因为权力本身需要得到制约以及公民权利必须得到保障的一般原因，而还应该补上这样一个理由以说明其受到司法审查的迫切性与直接性。这个原因就是，警察是一个国家除了军队的唯一的可以配备非常先进，含有非常多技术含量的武器，这一事实造成了公民权利的暗含的，但又是直接的、甚至紧迫的威胁。这样本文就完成了在开篇提出的任务，即一种法学理论要达成共识，并真正对实践具有一种指导力，除了要有理论说服力，让其他人要“口服心服”外；同时还要让绝大多数人对没有这一学说所带来的危险、危害会带来强烈的危害由一个切身的体会，这样才会有动力推动实践发展。另外，还有一点需要说明，本文对行政权说不仅仅是批评，而且是建立在其基础之上的一种原因分析，没有前者，后者的意义就要消散很多。【作者简介】蒋志如，西南科技大学法学院副教授，研究方向：诉讼制度、司法制度。【注释】[1]笔者通过对学术期刊网的搜索（最后登陆时间2008年12月10日）大约有200篇关于刑事侦查权的论文，还有好几篇硕士论文；不仅仅如此，还有若干书籍（比如说黄豹的《侦查构造论》以及陈永生的《侦查程序原理理论》等）、专著讨论之（比如说张步文的中国检察出版社出版的《刑事侦查权研究》），可谓蔚为大观。[2]萧功秦：《儒家文化的困境——近代士大夫与中西文化碰撞》，广西师范大学出版社2006年版，第74-77、81-88、104-110、148-154页；请进一步参阅唐德刚：《晚清七十年》，岳麓书社2006年版；高旺：《晚清中国的政治转型——以清末宪政改革为中心》，中国社会科学出版社2003年版；任达：《新政革命与日本》，李仲贤译，江苏人民出版社2006年版。[3]台湾学者黄茂荣详细分析了一个新概念、命题（即观点）所蕴含的之价值贮存、内化功能；请参阅黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52-54页。[4]苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，代序，第2页。[5]张孝刚：《侦查权性质论纲》，载《公安研究》2007年第11期，第64页。[6]同上，第65-68页。[7]黎亚薇黄捷：《论我国侦查权的性质》，载《求索》2007年第12期，第105-107页。[8]唐昆梅：《关于我国侦查权的理性思考》，载《河南司法警官职业学院学报》2007年第1期，第48页。[9]孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2001年版，第4-9页。[10]毛立新：《侦查法治研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第16页。[11]谢佑平万毅：《刑事侦查制度原理》，中国人民公安大学出版社2003年版，第159-168页。[12]陈瑞华：《问题与主义——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第27-28页。[13]田心则：《论我国侦查权控制的基本理念》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期，第73-74页。[14]吴小军吕泽华：《侦查权性质刍议》，载《辽宁警专学报》2005第2期，第26-27页。[15]施俊镇：《侦查权的性质辨析》，载《贵州警察职业技术学院学报》2007年第2期，第10-12页。[16]陈永生：《刑事侦查原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第44-78页。[17]蔡杰肖伟：《侦查控制的宏观语境》，载《南阳师范学院学报（社会科学版）》2007年第2期，第9-10页；张德智：《侦查权的本质与进化》，载《中国刑事警察》2007年第4期，第46页。[18]关于诱惑侦查具体的论述，请参阅[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第32-43页。[19]张孝刚：《侦查权性质论纲》，载《公安研究》2007年第11期，第67页。[20]毛立新：《侦查法治研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第16页。[21]陈永生：《刑事侦查原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第44-78页。[22]苏力：《纲常、礼仪、称谓与社会秩序——追求对儒家的制度性解释》，载陈来、甘阳主编《孔子与现代中国》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第177-182页。[23]请参阅苏力：《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第48-80页。[24]任惠华：《中国侦查史》，中国检察出版社2004年版，第9页；同时请参阅张步文：《刑事侦查权研究》，中国检察出版社2007年版，第35-45页。[25]关于英国警察的产生概况可以参阅程汉大李培峰：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第420-422页。[26]孟庆超：《中国警察近代化研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第147-148页。[27]孟庆超：《中国警察近代化研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第22-30页。[28]对于上述内容的详细分析请参阅[美]魏斐德：《上海警察：1927—1937》，章红等译，上海古籍出版社2004年版，第14-17页；同时参阅孟庆超关于“裁兵改警”部分论述（孟庆超：《中国警察近代化研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第152-154页）。[29][美]魏斐德：《上海警察：1927—1937》，章红等译，上海古籍出版社2004年版，第48-49页。[30]惠生武：《警察法论纲》，中国政法大学出版社2000年版，第104-109、117-126页；如果要进一步理解与把握警察的招募、培训、以及警衔制度以及各种行为的军事化可以参阅王大伟主编：《欧美警察科学原理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第107-118页。[31]转引[美]魏斐德：《上海警察：1927—1937》，章红等译，上海古籍出版社2004年版，第264页。[32][美]杰弗里·帕克等：《剑桥战争史》，傅景川等译，吉林人民出版社1999年版，第2-8页。[33]李保忠：《中外军事制度比较》，商务印书馆2003年版，第69-74页；关于这里的分析完全吸收了李保忠先生的若干论述（下同，除了另外的说明与注释外）。[34]同上，第179-180页。[35]请参阅[美]加里·沃塞曼：《美国政治基础》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1994年版，第45-52页。[36]李保忠：《中外军事制度比较》，商务印书馆2003年版，第192页。[37]张国芬：《浅议我国刑事侦查权制衡机制》，载郝宏奎主编：《侦查论坛》（第三卷），中国人民公安大学出版社2004年版，第348-350页。[38]陈瑞华：《问题与主义——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第28页。[39]陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第334-347页。[40]笔者就时常听到一些案例，比如说在一个抢夺案件中，犯罪嫌疑人在承认了实施抢夺罪之后，他与警察关于抢夺的数额发生了冲突。犯罪嫌疑人只承认了大约10万的犯罪所得数额，警察不满意，就用大鼓风机不停地对着犯罪嫌疑人扇。最后，犯罪嫌疑人不能承受后，就承认抢夺有近40万的犯罪所得财产数额。[41]这里只表明警察配备武器对公民所造成的一种形式上的直接危险性；对其详细故事以及法律分析请参阅苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第290页注释3、290-297页。

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