第276篇：实施义务教育的民办学校如营利，真的违反《义务教育法》？

法学随笔实施义务教育的民办学校如营利，真的违反《义务教育法》？汪江连作者按：《民办教育促进法》的修订是大事，其修正案第19条（条文为““民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校”）引发各界关注，尤其是“但书”关于“不得设立实施义务教育的营利性民办学校”的规定，足以导致此类民办学校“大洗牌”，其连锁反应和后续产生的问题密集且繁杂。然而，遍查各类平台，鲜有对此深入的讨论，尤其是法学界同仁，更似乎“无感”。值此，该法即将于11月7日付诸表决之际，本人对之略作探讨，以就教于大家。引言几日前，作为媒体评论员在做节目选题时，笔者选择了《民办教育促进法》修订此一话题。在浏览文献时，找到一篇评论，言及如果该法的第19条之规定得以通过，则上万所民办学校的日子没法过了。与此同时，修法者所提供的理由为：《义务教育法》明确规定了小学初中的教育是“免费、免试，就近教育”，是公益性教育，国家建立义务教育经费保障体系。故而，如果允许民办营利性学校办义务教育，是违反《义务教育法》的。也有委员认为，国家应提供教育法中的基本国民教育。因原《教育法》和《高等教育法》在2015年修法时删除了“不得以营利为目的”的限制性条款，等于为从事民办营利教育松绑。而修订前的《民办教育促进法》囿于原教育法体系禁止营利性办学的限制，选择了折中的规定，即民办教育可以“取得合理回报”。此一规定，成为“促进”民办教育的最核心条款之一，从而实现了民办教育法的产业促进法之目标。在教育产业化的大背景下，公办教育与民办教育交织杂糅，势必产生很多问题。于是，《民办教育促进法》的修订，及时的配合教育法体系的修改，采取了分类管理的规制原则，更加凸显了该法的产业促进法性质。这一分类明确了民办学校的举办者可以自主选择设立为非因营利性或营利性民办学校。其自然延伸的逻辑为：营利性民办学校，可以按照公司法人治理结构来运行；而非营利性民办学校，则只能按照公益社团法人的运行方式，不得“取得合理回报”。按照这个逻辑推演，我国民办学校未来会有一个大的发展。然而，修正案第19条的“但书”却将民办学校的发展“拦腰砍断”：从事非义务教育的民办高校，简直可以“乐翻天”；而目前正在实施义务教育的社会资本办学的民办学校，则无异于跌入“深渊”。此诚为：冰火两重天。于是，有如下几个核心的问题，就值得深入的探讨：第一，原《民办教育促进法》中允许民办学校“合理回报”，实施义务教育的民办学校其运营行为是否违反《义务教育法》？第二，《民办教育促进法》修订时，如果允许营利性民办学校实施义务教育，真的违反《义务教育法》吗？第三，《民办教育促进法》到底是什么性质的法律？它与《义务教育法》在适用上到底是什么关系？第四，一旦该法第19条“但书”条款得到通过，那么目前实质上正在营利的实施义务教育的民办学校，将何去何从？第五，此条所引发的连锁反应有哪些？笔者将从《宪法》、《教育法》、《义务教育法》和《民办教育促进法》等法律规范和法理基础等角度，予以简要的分析。一、我国《宪法》关于国民教育的核心条款之解读我国现行《宪法》涉及到教育问题的主要条款包括：总纲的第19条和第二章“公民的基本权利和义务”的第46条。前者属于教育国策条款，后者属于教育权条款。（一）我国《宪法》的教育国策条款分析我国《宪法》第19条共分五款，全文为：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。国家推广全国通用的普通话。”该条的前四款，属于国民教育国策条款，教育国策条款课予国家的义务就是，要建立国民教育保障性制度，借以保障国民的“受教育权”之实现。国民教育保障性制度，在我国主要是各类由国家提供全额财政和其他支持的公办学校；同时，也包括建立在国家教育促进政策与法治下的其他各类民间社会办学样态。前者，自不待言，既然是公益性的公办教育，不得以营利为目的，是题中应有之义。后者，从我国《宪法》中很难找到是否禁止营利的限制性规则，其具体的制度安排属于法律保留的范畴。也就是《宪法》授权甚至“命令”国家要通过“法律”借以建立国民教育保障性制度。无论是国家全资办学的公办教育，还是民间社会资本举办的民办教育，都可以纳入到宪法第19条的框架之下。宪法中的“鼓励”民间办学条款，适足以成为《民办教育促进法》的宪法依据，其规范价值也较为明确的可界定为：依法举办的民办教育，是应该得到鼓励的、支持的、促进的，国家也应该提供适当的诸如土地、财税等倾斜性支持，借以保障该款目标的实现。与此同时，即便没有民办教育，国家也有义务建立国民基础教育的保障性制度，让所有符合条件的适龄公民享受基础教育，实现宪法所规定的“普及初等义务教育”。（二）宪法中的公民受教育权条款之规范分析我国《宪法》有两个权义一体条款，即劳动权条款和受教育权条款。后者的规范解释是：适龄儿童有受教育权的权利和义务。但是，通说认为，其权利义务指向的主体是不一样的。权利主体当然是适龄儿童，当然作为适龄儿童的监护人，有权向国家提出主张，借以保障他们的受教育权之实现。而义务主体则为国家、社会和个人。其中，个人更明确的指向了适龄儿童的监护人，主要是父母。然而，这必然产生如下几个问题：第一，国家如果无法提供适龄儿童受教育的机会，其监护人如何救济？目前，此类问题的解决似乎依然无法上升到司法层面，一般都在进入这个阶段之前为各种协商的妥协机制予以解决。第二，监护人是否有义务将适龄儿童送入国家所认可的学校接受义务教育？目前的《义务教育法》明确了监护人的法定义务，具体为该法第58条：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”从该条规定看，对适龄儿童、少年的父母或其他监护人之保障义务教育权实现的法律责任规则是柔性的，其处罚也是弹性空间很大的。第三，父母或监护人将适龄儿童、少年送到诸如民办的贵族学校，甚至民间的所谓“私塾”的行为如何认定？如果该民办学校或“私塾”没有取得义务教育的资质，是否违反《义务教育法》呢？显然，按照该法的规定，是违反的。然而，其制裁又是弹性的。与此同时，对于“无正当理由”的解释空间，也是非常大的。到底如何理解受教育权条款呢？大体上有如下几个方面：第一，国家是负有宪法义务的，故而必须通过保障性制度安排来确保每个适龄儿童、少年有机会接受到义务教育。第二，社会则要创造条件、提供便利，并不得阻碍适龄儿童和少年的受教育权之实现。第三，父母或监护人，有义务确保适龄儿童能够接受到义务教育。然而，受教育权的义务主体主要指向国家，作为父母或监护人，基于亲权和监护人的双重机理，可推定为，他们有一定的自主权来决定，以何种方式来实现适龄儿童、少年的受教育权。比如，作为国家认可的义务教育之替代性教育机制，也可以投射到《宪法》和《义务教育法》的有效射程之内。由此推之，父母或者监护人，可以选择让孩子进入到民办学校或其他的学校，如果此种选择落后，则国家负有“兜底性”保障之义务。二、《义务教育法》与《民办教育促进法》法律适用的关系《教育法》和《高等教育法》为设立营利性民办学校扫清了障碍。毫无疑问，《教育法》是全部国家教育体系的基本法，不管是公办教育还是民办教育，原则上都应该被纳入到该法的规制之中。然而，《高等教育法》、《义务教育法》和《民办教育促进法》则都是教育的一般法，他们所调整的对象、所针对的领域，不完全相同，具有一定的交叉性和区分度。在不同的规制对象之下，各自适用。然而，不同规制对象所针对的行为具有一定的交叉性。与此同时，他们各自在自己所规制的领域又具有一般法的特点，当涉足到另外一部法的交叉地带时，又具有特别法的味道。比如，从高等教育的角度，《高等教育法》是一般法，《民办教育促进法》中的涉及高等教育办学的安排成了特别法，按照特别法优于一般法的规则，后者的规定可以优先适用；反之，从民办教育的角度，《民办教育促进法》又成了一般法，《高等教育法》又成了特别法，后者中涉及到民办教育的条款（当然所谓涉及不一定是指向具体，而是具有涵盖性的条款）似乎应该优先适用。这必然产生一个法律适用上的悖论。实践中，《义务教育法》和《民办教育促进法》之间也有类似的冲突，同时，地方上也的确出现过在适用两法不同立场的争论和实例。该怎么解决这样的矛盾呢？我们以2015年的《义务教育法》第2条和原《民办教育促进法》第51条为例来予以说明。《义务教育法》第2条规定：“国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。实施义务教育，不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。”该条一般被解释为实施义务教育是免费的，即不得营利的。《民办教育促进法》第51条规定“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”后者，取得合理回报的具体制度由国务院出台了《民办教育促进法实施条例》做了规定。那么，问题来了。前者规定实施义务教育不得收费，后者规定民办教育可以取得“合理回报”。这不是矛盾吗？的确，存在一定的矛盾。但也有一定的解释空间：“不收学费、杂费”其中的“杂费”到底包括哪些费用？这是有一定的解释边界的。实践中的贵族民办学校，往往与学生家长采取类似于合同关系的方式解决了该问题。甚至，从某种程度上，我们可以这样理解：一旦适龄儿童的父母或者监护人，选择到民办学校去完成义务教育，他们在享受基本的教育条件和设施方面，由于该校取得了国家的办学支持，这方面是不需要付费的；然而，与此同时，他们又享受到了超越基础义务教育条件的各种“特殊服务”，这部分的优质服务是民办学校的投资人所提供的，则要为此部分负担一定的费用。故而，所谓的“杂费”要做较为狭义的解释。在适龄儿童进入到类似于贵族民办学校之时，该校就应该通过清楚的合同条款列明该校所提供的优质服务，以及享受这些优质服务的费用。当然，这种解释也一样面临着义务教育法的护法者们的质疑。于是，民办学校在实施义务教育时，就在这样的夹缝中，居然取得了长足的发展，甚至作为满足差异化教育服务的一种重要补充，大有冲击到公办教育的大厦之趋势。三、《民办教育促进法》的法律属性及其实施功能《民办教育促进法》当然是产业促进法。这里必然涉及到一个问题，到底教育是否可以产业化的问题。从公办教育的发展态势看，教育产业化本身是值得指摘的。然而，从鼓励社会办学的角度看，各类促进教育产业化的政策和制度，则不是太多了，而是太少了。像《民办教育促进法》这种民办教育发展的基本法，当初出台是也只能打“不得以营利为目的”的擦边球，用“合理回报”这种模糊的非规范词汇，为民办教育“既要办公益，又要有的赚”才能大发展，留了一定的余地。“合理回报”当然没有允许营利来的痛快，但是，它却属于民办教育的动感地带，问题由此、发展也由此。既然是产业促进法，自然需要从准入到准出，以及运营过程中，提供各种支持性、鼓励性和激励性的政策工具，否则，产业促进法可能变成了产业遏制法。从本轮修法来看，该法第19条第一句的确有为民办教育“松绑”的味道。其实，也顺应了教育法修订的基本价值导向与制度安排之目标。公司化运营的民办学校，与非营利性的民办学校，在分类管理时，其享有的促进与支持待遇是有所不同的，甚至差异很大。目前的民办学校在面临决定是否营利选择时，也自然需要考察《民办教育促进法》所设定的支持措施之不同，自主做出合理的或效用最大化之选择。比如，以捐资助学为主的，不妨登记为非营利民办学校性质。而以社会资本投资办学的民办学校，则可以顺势登记为营利性民办学校。既然分类管理，则所谓“取得合理回报”也被分解为可以营利和不得营利两种。后者，则进一步转化为：办学结余也不得分配，只能转化为扩大办学或改善办学的经费。简单说：非营利性民办学校，是不得“取得合理回报”的。这个逻辑推演，也得到了《民办教育促进法修正案草案》的印证。按照这个逻辑来看“但书”，对于实施义务教育的民办学校，未来可能的出路恐怕只有两种：第一，选择登记为非营利性民办学校，继续实施义务教育，但既不得营利，也不得获得所谓的合理回报，办学结余一律转化为改善办学所用。其在表面观感上，与公办学校几乎没有太大差别。第二，选择登记为营利性民办学校，但退出义务教育。前一种选择对于社会资本办学，几近等于要求他们退出民办教育；对于以捐资助学为主的办学，则转换起来较为容易。后一种则涉及到退出的成本问题，主要表现为：中小学师资转型和更新；管理体系转型和变革；教育设施和条件的更新或者换代。其实，还涉及一个更为重要的问题：目前在校学生的去向和接收等问题。当然，《民办教育促进法》设定了过渡期，过渡期是多少年，过渡期的机制衔接问题。也值得讨论。四、《民办教育促进法》第19条“但书”条款通过后的影响（一）义务教育只能均质化、非营利性的逻辑问题假设第19条不做任何变化的予以通过，未来三五年就可以显现的影响，总体看来，就一句话：中小学义务教育办学难、入学难的问题会更加凸显，差异化的阶梯型教育机制与模式会被削平，最优质的教育资源包括生源和教师资源会向社会流动、向境外流动，我国中小学义务教育重归传统的“均质”教育。均质教育当然有好处：在选择上，无论什么样的家庭，差异将缩小；通过拉低多元教育可能产生的溢出效应的方式，来实现教育的均等、平等。一个不恰当的类比，大家都过穷日子，好处是彼此差异不大，坏处是没有机会过富日子。这种制度设计是否符合义务教育的本相呢？单纯从国家提供义务教育这个公共产品的角度看，这是符合教育的本相的。然而，国家有义务提供基础的不低于一个基准线的基础教育，并非就需要对高于这个基准线的家庭选择享有更优质的教育予以限制。打个不恰当的比方：我们要给外国人国民待遇，是指我们不能给予外国人低于本国国民的歧视待遇，但是给予国民待遇并未限定东道国不能给予外国人优于本国国民的待遇。从最宏观的角度看，教育是公共产品，或者带有一定公共性的，涉及到公共利益的产品。然而，水电煤气也是公共产品，连住房也是公共产品；公共交通也是公共产品。那是否意味着，国家在负有义务提供这些公共产品且不得高收费或者要免费之时，社会或者私人不能以市场的机制提供可供选择的更优质产品呢？显然，不能。如果国家仅提供基本的均质但相对低质的基础教育产品，而禁止社会或私人借助一定的市场自由契约模式提供更优质的义务教育产品的话，那无异于一种计划经济的垄断。《宪法》包括《义务教育法》所课加给国家的国民教育义务是提供免费的、均质化的教育公共产品。但是，《民办教育促进法》在宪法上的源头规范基础是鼓励民间办学的国策条款，其规范指向并非要对社会课加承担所谓均质化、普通水准的义务教育之义务，恰恰相反，它要限制宪法所课加给国家义务投射到社会中予以适用的空间。展言之，《义务教育法》的宪法基础是第19条的第1款-3款，即“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。”属于职责性义务条款，义务主体是国家。《民办教育促进法》的宪法规范基础是第19条第4款，即“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”属于针对国家的义务条款，而针对社会力量，则属于权力性政策条款。规范基础不同导致两法的价值不同，故而《民办教育促进法》自我设限，禁止营利性民办学校进入到义务教育，显然是与宪法相关规范的价值目标不一致的，起码是未能有效的实践该价值目标。（二）修法后的影响分析该法如果按照目前的规范架构最终被通过，说重一点，实施义务教育的民办学校，将进入长期阵痛期甚至慢性死亡期。主要的影响包括如下几个方面：第一，针对政府来说，政府尤其是地方政府面临着增加义务教育投入的瓶颈。民办学校退出的“窟窿”要公办教育来填补，这势必对各级政府在人财物等诸多方面增加新的压力。第二，针对此类民办学校来说，转型将是异常痛苦的。与此同时，民间资本进入到该领域的可能性会大大降低。民间办义务教育将几乎成为不可能。我们可以想见的过渡期，不可能太长，那么目前招生的小学一年级学生何去何从？初中部何去何从？包括未来的招生计划将怎么制定等；以及如何与公办教育去衔接，这都值得考虑。第三，针对学生来说，影响也是巨大的。很多家庭在幼儿园阶段，尤其是小学阶段设计了未来上民办初中，而且是收费较高的办学质量好的民办初中，甚至贵族中学。以此为目标的培养模式，也面临转型。原来的针对孩子长线规划的预期将要落空，其看不见的影响是无法估量的。第四，其他影响。比如，学区房会再度升温；再比如，教育移民会有增加等等。（三）一个可能的建议实施义务教育的民办学校，是否可以考虑留一个回旋的余地，比如《民办教育促进法》第19条“但书”似乎可以做如下修改：“但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。实施义务教育的民办学校可以在扣除必要的办学费用取得合理回报，具体办法由国务院予以规定。”这样，既做到民办学校在实施义务教育时，不得以营利为目的，还能留住目前发展不错的民办学校，让义务教育阶段在实现基础普通教育功能的前提下，也能适度的有所差异，以优质的教育作为补充，最终实现义务教育的多元化发展。（版权所有，转帖请注明出处，刊发请联系作者授权）

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