习惯法及其对国家法的辅助机能分析

摘要：法律多元理论的引进，打破了过往以国家法为中心进行研究的桎梏。理论研究可以动态的、多维度的把握国家法之外的法律形态，从不同的角度来审视中国的法律体系。习惯法基于其自身的独特优势，具有天然的自发性和认同感，应当对其进行合理的含义确定和身份正名，充分发挥习惯法的辅助作用和价值，与国家法形成良性的二元互动关系。通过探究习惯法的内涵及其存在价值，一方面廓清习惯法的定义和身份，另一方面剖析习惯法对国家法的辅助作用。运用这样的逻辑推理思路和理论概括，提高习惯法在整个渊源体系中的角色地位和作用效应。关键词：习惯法；身份认可；二元关系；辅助作用按照我国长期以来的观点，法只出于国家，是统治阶级的意志体现，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系。其实，这明显是一种国家法律一元论的代言，以国家认可和承认这一单一标准，作为定义什么样的规范可以称之为法律，强行垄断了国家法律形态的市场。而近年来，不少学者受到法律多元主义的影响，开始对过去以国家为中心的单一视角和向度进行比较批判和创新发散，认为不能只限于从国家法角度的立场去研究问题，还应该从更宽广的视野来探讨。在此背景下，我们应该考量习惯法这种特殊的法律形态以及其对国家法的辅助作用，厘清习惯法和国家法的内涵和关系，只有这样才可以真正阐明法律发展的推动力量和法律变迁中习惯法所产生的作用，从而为法治的建设和法律体系的完善提供参考。一、习惯法的含义确定及身份认可（一）习惯法的含义解释关于习惯法概念确立的问题，学界对此有很大的纷争。《中国大百科全书·法学》对“习惯法”是这样界定和诠释的：“习惯法是指由国家机器这种权威认可和凭借强制力保障实施的习惯。……并且，在国家正式产生和确立之前的原始习惯并不被认为是具有法的性质。”[1](P87)孙国华教授认为：“习惯法是经过国家认可和规定，并赋予其国家权威和强制力的完全意义上的法。”[2](P41)高其才教授认为：“大部分习惯法则的实施和遵守是靠某些社会组织、社会权威而保障的。所以，习惯法是单独自立于国家法之外，凭借某些社会权威人士和社会组织保证运行，具有一定的强制性和约束力的行为规范的总和。”[3](P3-4) 《牛津法律大辞典》的解读：“当一些习惯、惯例或者人们生活生产、市场交易中通行的做法在相当一部分领域和地区已经被普遍遵守和确定，并由人们的内心真诚公认，被赋予局域法律约束力而加以服从，这种法律形式就被称为习惯法。”[4](P236)梁治平教授认为的习惯法：“是指在一定范围和领域内由于历史传统或内心默契约定等因素形成的，存在于这种约束主体的自身行为或内心心理之外并伴随有一定外在强制力和约束力的、以主体的外在行为和内心心理模式所反映，并表现出来的行为规范。”[5](P120)另外，约翰·奥斯丁很早就提出习惯法上升为法律的途径，只是他认为只有当习惯被法官所承认或者审判中被适用，它就变成了法律。他指出，“直到立法者或者法官把习惯这种形态打上具有法律特征的烙印，则习惯就仅仅是一种人们普遍信仰的无形实在道德。……习惯只有在被法院的法官适用之时才转化为实在法，并且当法官的决定是经由国家的权力强制实施得时候。但是它在被法官采用并且被披上法律上认可的外衣之前，它仅仅是实在道德。”[6](P37)实际上，习惯法的确立不是必须要经过国家机器的检验和认可，当习惯尚未上升为法律时，并不能说它没有获得必须被承认为法律的那些必要特征，而是这种习惯还没有达到集体意识的至高点，它还没有被社会公众推到统治意识的地位。笔者认为，习惯法是指在一定的区域和范围内，人们基于传统的历史习惯或风俗约定，形成互相默契遵守的行为规范和社会心理，并且在这种土壤和模式下滋养出来的习惯法内化于人们的规范信仰和社会服从。（二）习惯法的身份认可回顾我国古代的制定法，在君主专制国家政体下用统一的法律体现统治权威和秩序维护。但是，古代国家的制定法还是仅限于刑法和官僚法，真正民间的秩序还是靠人们长期形成的习惯、风俗来维持的。正如哈耶克的自生自发的规则指出：“一个人之所以获得个体的成功，……真实原因是因为他的思维和行动生来就受着这样一种传统的并被人们契约形成的规则的调整，这种规则是人们世世代代长期积累的经验的产物。”[7](P458)有些学者认为，我国古代是不存在法治传统的，其社会秩序是靠礼法制度来维系的。笔者认为，这种说法反而证明中国是具有悠久法律历史传统的，而这也足以印证我国习惯法地位早已确立。因为礼法在某种意义上是人们长期以来形成的共识和公意，逐渐在生产生活中人们自发协议而确定的习惯或风俗，并且是立法的依据和参照。习惯法所依赖的是整个社会的集体意识而显示出的向心力和凝聚力，因而它更具根本影响，在人们心中占更高地位。利用习惯法天然的亲民属性和便利的社会调动性，调动资源和维护秩序，灵活的解决国家法触角达不到的领域和地区，平缓和恰当的解决纠纷，尤其存在于少数民族和偏远地区的司法问题。另外，习惯法一直在扬弃的过程中对自身加以完善和重构，它既作为一种先天存在的前提，约束着人们内心心理和行为的方式，同时又在人们长期不断变化的生活实践过程中不断融合和吸收新的内容，从而形成面目一新的习惯法。所以，一旦习惯法的地位被认可和确定，它更会具有无与伦比的价值，在国家法为统一指导的协调下，充分发挥习惯法的补充作用，建设更加符合国情的法律体系。二、习惯法与国家法的二元整合关系既然习惯法的含义和地位都得到了确定和认可，那么就不可不避免的谈到它与作为整个法律体系主体的国家法之间的关系。作为一个国家的两种法律形态，不可能去孤立和片面的切断二者之间的有机联系。大多数学者对二者之间的关系采用的陈述都是“冲突”、“协调”等词语，笔者将两者之间的关系解释为分工与合作。（一）习惯法和国家法的分工产生的冲突关系习惯法作为一种地方性法律传统，具有一定的局限性；国家法则具有普适性，这就会导致二者之间产生摩擦。国家法站在至高点上来审视法律整体的运作和走向。一旦分工，就意味着国家法会适度的放任习惯法扩大自己的适用范围，鼓励其发挥自己灵活便利的优势，而在两者的交叉点上就会产生冲突。当习惯法已经潜移默化的成为人们心中无形的标准并不约而同的遵守时，它的社会根基就基本上趋于牢固，人们会逐渐淡忘甚至是忽视这样一个规范的存在，直到其他规则的介入来打破这种和谐的局面，人们才会意识到他们还会受到更具强制力和统治范围的国家法的约束。至此，人们心里就会产生一种迷茫和困惑，原本根深蒂固、和谐安稳的生活秩序突然被一种神秘而陌生的规则干涉，自己的内心确定受到了挑战，从而不知道究竟要信奉哪一个规则。笔者坚信，并不是说只要加强立法和严格执法，同时进行普法的启蒙教育，就可以建立现代的法治。相反，这种法的遵守和实施，恰恰是自下而上的。（二）习惯法和国家法的合作产生的良性互动习惯法和国家法在长期演进和互动过程中彼此渗透、相得益彰，逐渐形成不言自明的默契。习惯法是国家法的起点，它并不是完全产生于国家法之外，在这个基础事实上，国家法与习惯法这两种不同的知识传统之间可以建立一种内在和有机的良性联结。但是，这一切的前提是习惯法的价值和作用已经被认可，具有了与国家法并肩作战的资本，然后我们才可以具体的探究二者之间的良性互动的配合作用，以及这种作用的运行机制和价值体现。正是因为习惯法具有上述的存在价值和不容忽视的影响，国家法才会以多种途径渗透到社会中，以求融合习惯法所体现的民意和照顾到大众的固有情感，从而在某种程度上改变人们混杂的行为。日积月累，国家法在放下身段与民情紧密联络之后，它所体现的价值和其要求的行为模式会悄无声息的改造习惯法的相同内容，实际上也从根本上改造了习惯法，这个过程在某种程度上也可以解读为国家法对习惯法“去其糟粕、取其精华”的过程。其结果就是国家法与习惯法的有机融合，在二者分分合合擦出的火花中真正形成一种突破和质变。三、习惯法对国家法的辅助作用亚里士多德曾论述法治的两个要素——“普遍服从”和“良法”。法律必须要有亲民性，这样就需要法律接地气，名副其实的成为人们意志的表达。习惯法就是一个不可或缺的媒介，它可以使人们的日常生活和国家法律畅通的衔接起来，吸纳人们的诉求和情感，形成一种国家法为支撑的民众寻求救济和权利保护的合法渠道。（一）习惯法是国家法的基础资源法的有效实施，很大程度上是因为它的规范性代表集体利益和社会价值。在某种程度上可以认为，法是人们集体意志和共同意识的表达，正是由于法的这种亲民性促使了法的遵守和实施。而这种共同意识就是人们长期碰撞和交融所发展出来的共识，所以法律的基础就是深深扎根于社会中人们的共同意志。1.立法基础。首先，重视风俗和民间社会的诉求，以其为立法基础，可以减少国家制度创新和变迁的成本，减少国家和社会因为联系脱节或意思误解而导致的碰撞和矛盾。而且，对习惯法的倚重，可以应付无限多变的社会现象，为立法需求供给社会制度的精确分析，避免国家的立法来不及对社会的经济、文化生活作出反应和调整。其次，习惯法还是法律进行解释的基础参照。这里的法律解释主要体现为司法环节对于习惯法的灵活运用，尤其是在裁判者面对复杂的纠纷主体和纠纷类型时。人与人之间的行为互动是复杂多变的，甚至是超乎预料的，一旦某些特定规则基于临场环境或者成本分析等因素不能恰当的适用，应以特定场域下所普遍遵循的模式来解释，将交易习惯和风俗习惯优先适用。 2.实施基础。习惯法之所以必要，不仅是因为国家法的局限性。假如没有习惯法等其他法律形态的存在，国家权威就得不到约束和监督，一旦权力泛滥就毫无法的遵守和秩序可言。柏拉图提出：“一个国家的立法者在订立其统治秩序的法律时，不能只看到一个片面，即只看到人的道德意识中最低下和最肤浅的一部分；立法者应该看到人们全部的善德，并遵循这种善德来制定法律。”[8](P259)习惯法发展到成熟阶段，甚至会有专门的组织或群体进行裁判，而这一切的实施基础也是以习惯法为蓝本的，尽管它的外在形式是对国家法的既定遵守。（二）习惯法是国家法的弥补工具习惯法和国家法作为两种不同的知识传统，受不同原则的支配和履行不同的职责。“国家制定法的调整对象是抽象的主体之间发生的权利和义务关系，在一定程度上不适用特定群体的特殊需要；习惯法正好可以起到缓冲特定群体在特地领域的特殊诉求。”[9](P3-4)所以说，习惯法以其独特的功能和作用，弥补和解决了国家法不能普遍适用的缺点和难题，因而更加具有国家法需要其辅助的属性。1.秩序弥补。从宏观和微观来看，可以将国家法广义的解读为原则性质，将习惯法解读为规则性质。原则的地位和外延都比规则重要和宽广，而规则是在无法具体适用的情况下才可以援引原则。“国家法和习惯法同样的作为一规则，具有规范、惩罚和教育等功能,但是农村习惯法更注重的是农村社会的小范围的秩序维护,通过对个人内心和行为的潜移默化的教化、达到邻里之间这种社会秩序的长期稳定。”[10](P61)可以说，习惯法的这种秩序弥补的作用主要体现为，在宏观统治下的社会秩序中，由于国家法的某种限制，不能及时、灵活的得到认知和遵守。这些限制所出现的地方恰恰是习惯法生长最茁壮的地方，具有先天规则属性的习惯法就是维护地方秩序的主要规范。2.漏洞解除。我们上文提到，国家法作为整个法律的首脑，需要管理和协调包罗万象的社会关系，规定周全的法律也会因形势变更、时代变迁变得滞后和不完善，从而使法的局限性显露无疑。习惯法具有根深蒂固、细水长流的特性，使它不容易被时代很快抛弃，这就显示出习惯法的稳定性和长期性，从而对国家法的法律漏洞进行解除。特别是在没有国家制定法可以援引的情况下，习惯法就会走上前台解除这种法律的漏洞。值得注意的是，习惯法的这种特色适用情况，并不能说这是习惯法起到兜底条款的作用，事实上，不管有无正式的国家法条文来援引，习惯法从未消失，只是退居次位，潜移默化的起着作用。3.纠纷解决。考虑到法律的认知和遵守程度、普法宣传的效果、人们对法律的内心选择等因素，习惯法的便利，灵活性可以很好的解决一些国家法遇到的棘手问题。在适用方面，习惯法较之国家法而言，会更加充分的考虑情理因素，以实现和维系群体内部的和谐关系为己任。习惯法化解矛盾的方式就会更加温和，倚靠的方式大多数是说服、调解、协商等，其好处是让矛盾趋于平缓的解决，并且能使当事人更加满意和服从。（三）习惯法对国家法的社会价值简单推理一下：习惯法是基于习风俗习惯而被人们承认和遵守，奠定了其习惯法的地位，而习惯法又是国家法的基础和起点，是习惯法最终的极致形态，所以我们可以认为这种带有亲民属性的国家法，是人们理性的选择和内心的真心信仰，其结果就是真正服从法律使得社会秩序得以安稳。1.易消化性。“条约规则成为一般习惯法必须具备的条件是:条约规则具有规则创立性；按照条约规则的旨趣形成的国家实践即常例；常例被接受为法即法律确信。”[11](P73)我们上文将这种条约规则上升为法的运作过程作为“扬弃”形式来考量，正因为这种解读，我们就可以轻易读懂这种易消化性。笔者所说的易消化性，是指人们对国家法本身在“扬弃”过程之后产生的法律制度的接受程度。人们对这种融合后的规范内涵，不会产生排斥或反感的情绪，反而，轻易的可以消化法律所体现的价值和要求的行为模式，因为这和他们以前服从的并无太大差别。2.价值弘扬。习惯法中所体现的民意，经过国家法的改造和加工，使人们在遵守法律的同时，自觉地受到国家法从习惯法中提取出来并且预设好的价值宣言的熏陶和教化。并且，习惯法还可以作为利益平衡和价值判断的依据。所以，习惯法将民间的社会价值加以提炼和整合，使自己作为一个承上启下的中介，从而使官方的国家法能贴近实际，真正的将社会价值加以体现，并运用其自身的宏观指导来将正确的价值观加以弘扬。四、结语习惯作为法的渊源已经被广大学者所承认，它是一种为传统、历史和社会所支持的惯行。其之所以成为法律的渊源，是因为它是国家法的立意基础和民意来源，也可以弥补国家法的的漏洞和缺陷，甚至可以矫正国家法的不足。习惯法和国家法的对话，其背后支撑根源于人们自生的规则，即习惯法是集体共同意志的最原始表达。在习惯法和国家法之间的冲突与合作的空间内，二者不断的商谈和融合形成联动的良好整合。这样一个模式的建立，使得习惯法可以充分发挥其对国家法的独特辅助作用。因此，两者的和谐并行不仅是法律形态和法律体系的充实和完善，更对我国的法治进程提供更加多元的选择和理解。文章原载于《中南财经政法大学学报》

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