建设企业总分、母子公司管控治理探析
来源：田超的法律博客 作者：田超的法律博客 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：工作后的法务论文 中国有色集团企业法律风险防范之我见征文 建设企业总分、母子公司管控治理探析 内容摘要：本文主要就母子公司的概念、联系及区别，总分公司的概念、联系及区别，子、分公司的联系及区别作深入阐述，并以A建设企业集团公司为对象进行实证研究
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工作后的法务论文 中国有色集团企业法律风险防范之我见征文 建设企业总分、母子公司管控治理探析 内容摘要：本文主要就母子公司的概念、联系及区别，总分公司的概念、联系及区别，子、分公司的联系及区别作深入阐述，并以A建设企业集团公司为对象进行实证研究分析，总结建设企业集团公司在母子公司、总分公司并行的管治模式下存在的一些典型问题，有针对性地论述建设企业集团公司作为总公司、母公司的双重角色应如何定位，进而论述管控子、分公司应坚持的管控模式及具体举措。关 键 词：管治模式 管治原则 法律地位 产权关系 角色定位 目前，为适应建设工程市场集约化、规模化和公司多元化的经营运作模式，一些大型建设工程企业进行了企业改制，成立若干子、分公司，组建建设企业集团，在企业集团内部进行专业化分工和多元化发展，分散经营风险，促进企业永续发展。建设企业实施母子公司、总分公司并行的管治模式，该模式总体上基本能增加了各子公司的自我发展能力，为建设企业集团公司实现更大规模的发展和不断扩大市场份额的目标注入了一剂助推剂和强心针。一般，建设企业集团旗下有多家分公司、子公司，建设企业界通常会采用将其中部分子分公司实行“两块牌子、一套人马”，分子公司并行的管治模式。但是建设企业集团部分员工由于法律知识和对公司运作知识的缺乏，对母子公司、总分公司的概念、地位以及法律关系不甚明了，在生产经营活动过程中常会出现一些错误、混淆使用母子公司、总分公司的主体资格，从而导致出现一些不必要的诉讼纠纷和不同的主体承担不必要的损失。笔者将就母子公司的概念、联系及区别，总分公司的概念、联系及区别，子、分公司的联系及区别作深入阐述，并以建设企业集团为实证分析对象，总结目前建设企业集团管治过程中存在的普发性问题，从而有针对性地论述建设企业集团作为总公司、母公司的双重角色如何管控子、分公司。 一、总分公司、母子公司的概念、联系与区别（一）总公司与分公司 1、概念 总公司又称本公司，是指依法设立管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。其管理分公司，对所属分公司在生产经营、资金调度、人事管理等方面行使指挥、管理、监督的权利，具有法人资格，可以独立承担民事责任。分公司指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。其是与总公司相对应的法律概念，是指在业务、资金、人事等方面受总公司管理，不具有法人资格的分支机构。分公司在法律、经济上没有独立性，属于总公司的附属机构。分公司虽不具独立法律地位，但依《民事诉讼法》第49条和《民诉意见》第40条，依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格，另外分公司也具有独立的缔约能力。 2、联系与区别 （1）分公司没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表。 （2）分公司不具有法人资格，不独立承担民事责任。 （3）分公司的设立程序与一般意义上的公司设立程序不同，设立分公司只需办理简单的登记和开业手续。 （4）分公司没有自己的公司章程，没有董事会等公司经营决策机构。 （5）分公司名称为总公司名称后加分公司字样，其名称中虽有公司字样，但不是法律意义上的公司。 （二）母公司与子公司 1、概念 母公司是指拥有另一个公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一个公司实行实际控制的公司，具有法人资格，可以独立承担民事责任。子公司是与母公司相对应的法律概念，是指一定比例以上的股份被另一个公司持有或通过协议方式受到另一个公司实际控制的公司。子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任。 2、联系与区别 （1）子公司受母公司的实际控制。 母公司对子公司的一切重大事项拥有实际上的决定权，能够决定子公司董事会的组成，可以直接行使权力任命董事会董事。但是母公司必须依照《公司法》等法律法规的规定行使对子公司重大事项决定的权利，一般来说，母公司并不实际参与子公司具体的经营工作。 （2）母公司与子公司之间的关系基于股份的占有或控制协议而产生。 一般说来，拥有股份多的股东对公司事务具有更大的决定权。因此，一个公司如果拥有了另一个公司50％以上的股份，就能够对该公司实行实际控制。在实践中，大多数公司的股份较为分散，因此，只要拥有一定比例以上的股份就能取得控制地位。除控制股份之外，通过订立某些特殊契约或协议，也可以使某一个公司控制另一个公司。 （3）母公司、子公司各为独立的法人。 子公司虽然处于受母公司实际控制的地位，在许多方面受到母公司的制约和管理，有的甚至实际上类似于母公司的分支机构，但在法律上，子公司属于独立的法人，以自己的名义从事经营活动，独立承担民事责任。 子公司有自己的公司章程，有董事会等公司经营决策机构。子公司有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产属于子公司，有自己的资产负债表。子公司和母公司各以自己全部财产为限承担各自的责任，互不连带。母公司作为子公司的最大股东，仅以其对子公司的出资额为限对子公司在经营活动中的债务承担责任。设立子公司必须严格按照设立公司的要求提出申请，依法取得营业执照、办理相关手续后方可营业。 （三）子公司与分公司 1、设立方式不同。 子公司由公司股东按照《公司法》的规定设立，应当符合《公司法》对公司设立条件和投资方式的要求。分公司由总公司在其住所地之外向当地工商机关申请设立，属于设立公司分支机构。 2、法律地位不同。 子公司是独立的法人，具有法人资格，拥有独立的名称、公司章程和组织机构，对外以自己的名义从事经营活动。分公司不具有法人资格，没有独立的名称、公司章程和组织机构，以总公司分支机构的名义从事经营活动。 3、受控制方式不同。 母公司对子公司一般不直接控制，而是通过任免子公司董事会成员、作出投资决策等方式间接影响子公司的生产经营活动。分公司的人事、业务、财产受总公司的直接控制，在总公司的经营范围内从事经营活动。 4、承担债务责任方式不同。 子公司作为独立的法人，以子公司的全部财产为限对其债务承担责任。分公司由于没有自己独立的财产，与总公司在财务上统一核算，因此，其经营债务由总公司负责清偿，即总公司以其全部财产为限对分公司在经营活动中的债务承担责任。 5、领取的营业执照不同。 子公司领取的是企业法人营业执照，有法定代表人姓名字样。分公司领取的是营业执照，有负责人字样。二、业界建设企业集团管治子、分公司过程中经常会出现的一些误区2011年7月，建设企业A公司进行企业改制，A公司另行全资注册成立了a子公司，未将以前注册成立的A1分公司注销，实行A1、a分子公司并行的管理模式，并仍由A1分公司的人员实际管理运行a子公司。（一）母、子公司混同A1分公司在2011年7月前都是以A公司承接到建设工程施工任务，均是A1分公司代表A公司行使合同权利、履行合同义务。改制之后，A公司为控制风险，将之前分公司的印章均收回由其统一管理，另行颁发子公司印章，但是仍由a子公司代表A公司履行合同，但是考虑到违法分包因素，均无书面授权或委托。子公司便以自己的名义向相关方出具各类文书，从而导致相关方以母子公司为连带责任被告诉至法院要求承担责任。典型案例如下：2007年6月14日，武汉某工程公司与A公司就位于武汉市某市政工程”签订了《建设工程施工（专业）分包合同》,该工程于2009年5月竣工。2010年5月28日，双方达成结算协议，结算值为6600593元，A公司尚欠1169502.8元。2011年9月29日，武汉某工程公司与A公司下属的a子公司达成《还款协议》，该协议第二、三条约定“a公司分两期支付武汉某工程公司工程款，如未按约定付款，按银行同期贷款利率上浮50％的标准承担利息，发生争议向武汉市硚口区人民法院提起诉讼。”因a公司未依约履行还款义务，武汉某工程公司于2011年12月诉至武汉市硚口区人民法院，要求判令被告A公司、a公司连带支付拖欠的工程款及利息共计140万元。2012年2月22日，武汉市硚口区法院作出民事调解书，要求a公司于2012年3月10日前一次性支付欠款1169502.80元及利息100000元，A公司对此承担连带责任。（二）子、分公司混同2011年7月改制后，母子公司管理短期内无法及时、有效处理历史上遗留下来的各种经济活动问题，故A公司决定实行母子公司、总分公司并存（子分公司实行“一套人马、两块牌子”）的管理体制，子公司则直接管理着子分公司两枚印章。而在印章使用过程中，均因没有细致区别子分公司的差别，导致工作中出现不同程度的混乱，也就直接导致存在子分公司财务管理的混乱现象，存在A公司、A1分公司、a子公司承担连带责任的风险。典型案例如下：1、财务管理混乱案例2011年7月企业改制后由于a子公司没有相应的资质，a子公司承接工程任务均是以A公司名义与发包人签订建设工程施工合同，但是工程分包却是以子公司名义与分承包人签订分承包合同。故收工程款均是以A公司或A1分公司名义，在财务核算上收入都入A分公司的账目，税票以A公司名义开出；给付分承包人工程款却是以a子公司的名义，在财务核算上成本则都入a子公司的账目，分承包人则是对a子公司开出税票。于是此处就存在如何打通子分公司之间的收入成本、税务核算问题。2、连带责任风险案例2010年10月，A公司承接到某汽车公司总装厂房土建工程项目， A1分公司的人员受A公司指派组建项目管理机构，代表A公司对发包人履行合同。A1分公司又将该工程的劳务以A公司的名义分包给其他劳务承包人。而在对劳务分包人的工程劳务结算时，在同一张结算书上，“初审、复审”栏还有A1分公司职能部门的印章。2011年7月企业改制，新注册成立了a子公司。而该项目的审计时间刚好跨越了改制前后，故该工程劳务结算书上“审计”栏又被盖上了a子公司的职能部门印章。依据这个劳务结算书，劳务承包人则可向A公司、A1分公司、a子公司任何一家主张劳务款，亦可同时向三家公司主张劳务款，要求承担连带责任。三、建设企业集团公司、子、分公司的角色定位（一）建设企业集团公司作为母公司、总公司的角色定位1、角色定位公司战略规划的制定者、资源建设及配置管理者、市场开发的组织及协调分配者、公共关系的建立及沟通者。2、职责负责全集团公司管理体制建设，包括如何设置职能部门、分、子公司的区域设置；负责全集团公司规章制度、管理办法、标准、规范等的制定；负责全集团公司企业文化的创建和推行；负责全集团公司人力资源开发建设，包括招聘、培训、管理、调配；负责全集团公司的资产管理和资本运营；负责与客户、地方政府及其他利益相关方的共同关系建立及维护；负责考核各子分公司，协调各子分公司之间的关系、利益协调；负责全集团公司范围内的监控资金使用及资金调配；负责建立和推进全集团公司内部信息化建设和技术创新管理；履行出资人职责等事关公司大局及发展方向的事宜。（二）子、分公司的角色定位1、角色定位公司发展战略、规划的执行者、资源使用及管理者、市场开发的参与者、施工生产的组织者、公共关系的沟通者。2、职责负责在集团公司管理架构下进行本公司的管理体制、机制建设；根据集团公司的规章制度，结合本公司实际制定本公司的相关规章制度或实施细则；根据集团公司的战略规划、发展目标，制定本公司的发展方向及发展战略，并组织实施；根据本公司发展需要，向集团公司提出本公司的人力资源需求计划，负责本公司范围内人力资源培训、管理、调配；按照集团公司的市场开发划分方向，组织进行具体的市场开发工作；负责本公司业务范围内的客户、地方政府及利益相关方的公共关系沟通；负责组织具体项目合同履约工作；负责本公司范围内的职能部门及项目部考核等子分公司范围内事项。四、建设企业集团公司如何管治子、分公司（一）建设企业集团内母公司与子公司、总公司与分公司的关系因公司的投资实现形式不同、设置的性质不同而有所区别：不具备独立法人资格的全资分公司，与总公司之间为行政隶属关系；具有独立法人资格的子公司，与母公司是投资与被投资的关系。关系不同，集权与分权的程度就有差别，管治的模式也就有所差别。目前在业界流行的建设企业集团内部管治模式大概有三种：战略管控、财务管控和运营管控。三种模式，集权程度依次递增，适用于不同产权关联、业务组合特点的集团公司。笔者认为，针对建设企业的行业特点，三种模式结合，有所侧重地运用，更有利于发挥各类管控模式的优点，更有利于实现战略协同、共同发展，从而实现建设企业集团整体利益的最大化。1、针对全资子公司或控股子公司，侧重战略管控、运营管控，同时辅之财务管控。理顺母公司与子公司的相互关系。从法理上讲，建设企业集团是以产权制度安排为基本依据的多层次的企业联合体。主要是以产权关系为纽带。这就决定了建设企业集团可以以出资人身份行使出资者的权利：向子公司派出董事、监事、高级管理人员，确保子公司战略规划与集团公司保持一致；参与子公司的重大决策和利润分配；理顺、健全子公司分权制衡的法人治理结构，用制度化规范子公司的管理，以促进子公司有章可循地开展经营管理活动。2、针对分公司，则偏重于强化财务管控和运营管控，同时辅之以战略管控。由于分公司与母公司存在行政隶属关系，则高层管理团队成员均由集团公司选派和任免；机构设置由集团公司批准；日常经营管理执行集团公司的各项规章制度，并接受集团公司业务部门的指导和检查；按照集团公司的人力资源管理办法招聘人员、解除劳动合同，制定员工绩效考核办法和收入分配方法，同时接受集团公司工资日常管理和工资总额宏观调控。（二）具体举措在具体业务办理过程中，除了坚持以上管治原则外，还应有针对性地采取一些具体举措，强化管理，避免管治过程中出现上文论述的案例现象出现：1、建设企业集团应加强对广大干部职工进行普法教育，尤其是公司法律知识培训和教育。高层管理人员要从思想和行动上重视职工法律知识教育和学习，采用各种途径例如会议、学习、讲座、报纸及橱窗宣传栏等途径宣传母子公司、总分公司的概念、联系、区别、法律地位。要让干部职工充分认识到：母子公司是两个不同的独立的法律主体，独立承担自己行为所产生的法律责任；总分公司其实质是一个公司，只是一个法律主体，分公司只是总公司的分支机构，无独立承担责任的主体资格和能力。2、在子分公司并行的管治模式下，建设企业集团应督促各子、分公司建立、执行印章使用审查、批准机制。（1）建设企业集团要制定一套加强印章管理的制度，督促各子分公司严格执行，并适时组织检查、考核。督促各子分公司建立印章管理实施细则、明确各岗位人员的管理责任，建立、完善用印审查批准台账，严格做到无批准授权不用印。（2）建立法务人员参与用印审查机制，由其提供专业的审查意见，严格区分子分公司等各类印章的使用范围和用印文件类别，避免子分公司、母子公司混同现象出现。3、依法、合理利用子分公司地位，以合适的名义签订各类经济合同。在子分公司并行的模式下，以各自名义承接的工程项目施工任务应以各自名义签订工程劳务分包、材料采购等合同，避免分公司仅作收入、子公司都是成本的现象出现。即分公司以母公司的资质、名义签订的施工总承包合同，其合同项下的劳务分包、工程材料采购等下游合同也必须以母、分公司的名义签订，这样收入、成本均在一个法律主体名义下；而以子公司名义签订的施工总承包合同，其合同项下的劳务分包、工程材料采购等下游合同也必须以子公司的名义签订。只有坚持这种管治模式，才能避免上述“财务管理混乱”案例现象的出现，也可以恰当避免被税务机关怀疑利用关联公司多列成本、少缴税款的风险。4、坚持依法管治子分公司，适时结束子分公司并行的管治模式。 依照相关的法律，母公司对子公司享有的权利是股东权利：选择管理者的权利、重大决策权、参与分配利润的权利。我们应依法行使上述权利，充分利用股东权利确保自己出资的保值增值。在子公司未取得自身适当的资质证书、安全生产许可证之前，实行子分公司并行对子公司的业务运行有一定的现实意义，但是这其中也蕴藏着一定的法律风险：违法分包或非法转包工程风险、子分公司人格混同导致承担连带责任的风险等。长久运行下去必然会积累一些矛盾、埋藏一些隐患，这不能达到让子公司自我发展、自我约束、自负盈亏的企业改制目的。故当子公司取得了合适的资质证书、安全生产许可证的时候应该果断地结束子分公司并行的管治模式（一套人马、两块牌子），斩断母子、子分公司混同的脐带。 综上所述，母公司（总公司）管治子分公司应在产权关系纽带的基础上坚持依法管治、科学管治的原则，分类区别采用三种管控模式，制定详实、具体、可行、合法的管治举措，让各子分公司在母公司（总公司）的金字招牌下科学、持续、快速、健康发展，依法依规运营。 参考文献：1、十五冶综字[2011]54号.《五大分、子公司运行有关问题的指导意见》；2、十五冶政发[2010]35号.《中国十五冶“十二五”发展规划》3、《走进母子公司管控》.《施工企业管理》,2011.7 ,总第275期 此文撰写于2012年，修改于2013年
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