| IP论谈 著作权 同人小说 《 同人小说借用人物形象的著作权问题刍议》（原文略）——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性宋慧献 （载《电子知识产权》2016.12） ...摘要：同人小说属于演绎作品。如果仅仅使用了他人虚拟角色的姓名，同人小说与原作不具有整体上的实质性相似，具有明显的转化性，就可能不构成侵权。这种转化性借用通常不会影响原作的销售，也不会对原作造成市场替代，不会对原作造成市场损害，具有明显的合理使用特征。宽容同人小说符合文化事业发展需要，有利于实现创作自由与文化权利。法律实践上，除了司法上的灵活处理，我国《著作权法》合理使用制度应做必要修改。 *同人小说：改编或演绎？ *同人小说合法性分析之一：思想与表达之整体性原则 *同人小说合法性分析之二：合理使用原则 ***（上述三部分略去）*** ...* 余论：让文艺创作的空间更加宽敞、自由 ... 综上，我们承认，同人小说创作以他人作品为基础，属于演绎作品。但是演绎作品如果没有不合理地使用他人作品的表达，就不会构成侵权。所以，著作权法应该给予同人小说创作以合理性抗辩的空间，而不是一棍子打死。论及《此间的少年》，如果其借用的只是金庸小说的虚构角色的姓名，在一个全新的故事情节里赋予其新的意义，该借用对于原作整体未做实质性相似的复制，难谓其侵权；尤其是，诉诸合理使用原则，同人小说基于独立创作之目的，对原作进行转化性、创益性使用，且丝毫没有影响原作销售及其衍生市场利益，就应该被视为合理使用。 综合上文分析，依据当前著作权法，同人小说之借用行为正介于侵权与合理的边界上。美国司法界的莫衷一是，正表明了借用现象有着难以否认的合理性。在中国，舆论仍然在徘徊，相信有不少法官也不无犹豫。既然如此，我们为何不对同人小说网开一面，以放生一种有利于文化事业、且无害于著作权人利益的古老传统呢？ 世人皆知，同人小说是一种古老的现象，比如，中外名著（如《西游记》《红楼梦》等）流行之后，各类续作与仿作，不绝如缕，而在没有著作权法的古代，也就没有哪个作者问官兴讼。到了今天，保护著作权固然带来了文化之利；但在另一方面，如果著作权的保护必将扼杀一种古老的文化传统，难道不令人感到惋惜？ 近几年，在人类文化活动与传播形态日益多样、活跃的背景下，面对著作权保护与合理使用之争，我国法院不断以其可贵的探索，冲破了传统规则带来的困惑甚至桎梏。此时，法官的可贵正在于，他们的法律思维没有被拘束于成文法上的那几条特定的规则，而是不断地诉诸著作权法律制度的基本原则。对于同人小说之借用，法官们仍然有着继续探索的空间。 在基本理念的层面，将视野移出著作权法的狭小区域，我们会注意到更重要的利益：公共利益、表达自由等。对于同人小说，我们应该抛弃这样一种观点：作品是作者的，他人不得擅自借用。其实，在更加广阔的公共文化的视野下，“版权是私人的，而作品永远是公共的”[27]，一切信息和作品一旦公开，就属于公共领域之一部分，人人都应拥有一种使用的权利。可以想象，如果依著作权法禁止借用，结果就必然是消灭同人小说创作，制造一种由作者垄断作品的完全私有化局面，而文化的公共领域也必然受到限缩，其他作者、最终是所有作者的创作自由都将受到损害。进而，同人小说现象——一种繁荣的文化景观随之消失，最终受到损害的，当然还有广大读者对于文化多样性的需求。 有人会提出，限制同人小说，目的和结果必然是促进原创，利大于弊。依照著作权法所假定的逻辑，此论似乎言之有理。但是，纵使文艺发展不会因为限制同人小说而减少其繁荣，而结果的完好却并不能证明过程的正当与善。回溯历史，同人小说创作乃出自人类文艺活动之本性，是文化发展的规律性体现。而通过著作权法限制甚至消除同人小说，其所促进下的文艺繁荣恐怕难免有违文艺规律，也不符人类审美的自然本性，正如温室里的花，纵然盛开，却非自然。其实质是对文艺的扭曲、对人性的误导。更不必说，创作自由、阅读自由因此受到了严重伤害。 有人提出一条合法的路径，同人小说的创作可以经由原作者授权。事实上，同人小说借用完全不同于普通性改编。将一部小说改变为影视剧本、摄制电视剧，通常不改变原作的基本内容、更不会“偏离”原作主题和情节，大都能获得原作者的许可。而同人小说对原作的借用大都是摘取一点、不论其余，完全偏离原作，而仿讽或批评性使用更可能被原作者视为“歪曲”。因而，大多数作者、在大多数情况下不会同意此种自由型的再创作；即使有作者同意，也必将为借用者提出过多的限制，从而也必将对后者的创作自由构成妨碍。 另外一种可以想见的出路是，著作权保护期过后，同人小说便可相对自由地借用原作了。这种观点同样是合法而不合现实。同人小说之所以受到作家们之青睐、众读者之喜爱，正是因为它所借用的作品正当流行，作家与读者大众正可借此参与、分享、推动当下的文化潮流，文化活动也因此而呈活跃之势。文化是一个社会的流行色，它最忌讳死气沉沉。经由同人小说的参与，一个流行作家的周围就是一片炫目的风景。[28]如果遵照著作权法，同人小说在作家身后再50年后才能出版。然此一时彼一时也，文化园地里更多人走茶凉的遗憾。 此类遗憾曾经发生在我们身边。1990年代初，正当《围城》电视剧热播、小说走红时，一部续作《围城之后》加入，极大地满足了读者大众的需求。可是，小说《围城》作者钱钟书指责作家鲁兆明侵权，一场纷争之后，《围城之后》被打入冷宫。[29]我们依法想象一下，鲁兆明们都严格守法，无人敢在当时创作出版《围城》续集。待钱氏仙逝，再过50年以后——现在可以确定是2048年之后，《围城之后》解禁，还会有多少人愿意读这样一部续集？ 法律实践中，容忍同人小说之借用，除了司法解释上的灵活处理，最终还需立法上的制度重构。一个基本的路径是，我国《著作权法》应该借鉴美国的立法体例，将合理使用设计为一种法律原则，而不再是现行法上的封闭性规则，从而让法官享有更大的裁量空间，逐案解决诉讼中的具体争议。其实，开放式合理使用原则已在我国学界和法律界取得比较广泛的认可，也早有不少学者对此进行了深入探讨并提出过可贵的建议。[30] 值得一提的是，在已经启动的《著作权法》第三次修订过程中，一方面，国家版权局送审稿在各种合理使用情形之后增加“其他情形”，显示出走向开放性合理使用制度的倾向；但在另一方面，送审稿并没有吸收众多学者的建议，也没有充分汲取我国法院已经取得的司法成果。事实上，如何在具体案件中判断“其他情形”的合理性，以立法形式给出指导性原则，这对于我国一贯坚守成文法体系的司法实践，并非可有可无。所以，希望未来的《著作权法》修改对此能有所弥补。 [1]只有虚构的人物形象才涉及著作权问题；文艺作品的角色、形象系同义（与英文character对应），本文通用之。[2]参见360百科，http://baike.so.com/doc/5387282-5623810.html。[3]有一种观点，对复制做广义理解，只要某作品与其他作品具有实质性相似之处，就被视为存在复制。但这种复制可以为其他使用方式所覆盖，并受他种权利控制，如翻译权、改编权等。[4]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第72页。[5] 刘春田《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第84页。[6] 同上注。[7] 除了《著作权法》第10条规定的摄制权、改编权、翻译权和汇编权下四种使用方式，第12条等条文提及的注释、整理也可以归入演绎行为中。[8]我国《著作权法》在未来修改时可以对改编做广义式的解释。而按照习惯理解，改编一词的外延范围远比演绎狭窄，将少量的借用行为一概称为改编似难以得到普遍接受。所以，我国《著作权法》应考虑采用范围更宽泛的演绎一词，而改编、翻译、摄制等均属于不同的演绎方式。[9]Salinger v. Colting, 641 F.Supp.2d 250, 254(S.D.N.Y.2009)。[10]参见[美]哈尔彭等：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第45页。[11]Warner Bros. Picturesv. Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9th Cir. 1954).[12]参见Walt Disney Productions v. AirPirates, 581 F.2d 751, 755 (1978)。[13]如Suntrust Bank v. Houghton MifflinCo., 268 F.3d 1257(11th Cir, 2001)。[14] M. Nimmer& D.Nimmer, Nimme on Copyright, 2.12 (1997)。[15]宋慧献、张凤杰：《作品结构的著作权属性与思想表达两分法再解——以教材教辅著作权之争为例》，载《电子知识产权》2014年第11期。[16]北京市第一中级人民法院民事判决书，（2008）一中民终字第6512号。[17]王莘诉北京谷翔、谷歌公司，北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。[18]仿讽即通过模仿以讽刺、批评对方，汉语也译做滑稽模仿等。[19]Salinger v. Fredrik Colting, 607 F.3d 68, 73-74(2ed.Cir. 2010)。[20]Sony Corp. of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417, at 478,104 S. Ct. 774, at 807 (1984）。[21]参见宋慧献：《版权保护与表达自由》，知识产权出版社2011年版，第381页。[22]Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 584 (1994).[23]Suntrust Bank v.Houghton Mifflin Co., 268 F.3d1257 (11th Cir, 2001).[24]Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 593, 114 S. Ct. 1164,1178 (1994).[25] Pierre N. Leval,Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105, 1116 (1990).[26]Stewart v. Abend, 495 U.S.207 (1990), at 238, quoting 3 Nimmer § 13.05[A].[27]宋慧献：《版权保护与表达自由》，知识产权出版社2011年版，第468页。[28]在搜寻资料时，笔者惊讶地发现，互联网上竟有许多专门的同人小说站点，显示了同人小说之繁，如中文网络平台tongren.faloo.com，英文平台FanFiction.Net，Organization for TransformativeWorks和Archive Of OurOwn等。[29]参见马晓刚、高华苓：《著作权案例百析》，中国人民大学出版社1994年版，第89页。[30]例如卢海君：《论合理使用制度的立法模式》，载《法商研究》2007 年第3 期；李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，载《知识产权》2013年第1期。The Literary Character of Fan Fiction: Does the Appropriation of Its Name Constitute Copyright Infringement? Abstract: Fanfiction(fanfic) falls into the derivative work under copyright law. Wherethefanfic borrows only the names offictional characters from other person’s work,there will not be significantsimilarity between them, and thefanfic will not constitute copyrightinfringement because of its transformative use. The appropriation of such kindwill not be harmful to the market orthe potentialone forthe copyrighted works, so it should be fair use.In China, besides elastic judicial explanation, the fair use systemof current Copyright Act should be revisedto accept an open model.Keywords：Fanfiction, Literary Character, Appropriation, Copyright |
