|
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款规定： 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）第五条规定： 刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： （三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； （四）其他冒用他人信用卡的情形。 【问题】 按照上述刑法和司法解释规定，拾得他人信用卡并使用，属于“冒用他人信用卡”，取款达到数额标准的，构成信用卡诈骗罪。这原本没有疑义。但近年来，司法实践中出现了一些观点，认为要对取款步骤进行细化，取款的完整过程分为插卡、输码（输入密码）、按数、取款、退卡五个步骤，“冒用”行为发生在“输码”环节的，也就是拾到信用卡后需要输入密码操作的，就构成信用卡诈骗罪；但如果拾到信用卡时，不需要输入密码就可以直接按数取款，例如他人取款后将卡遗忘在取款机内的情形，就是秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。其理由是： （1）“冒用”的意思是“冒名”并“使用”，也就是冒充持卡人身份而使用信用卡。在使用信用卡从取款机取款所需的插卡、输码（输入密码）、按数、取款、退卡五个步骤中，“输码”是身份验证的步骤，行为人实施了“输码”行为，才是“冒名”行为。如果行为人无需“输码”，也就不存在“冒名”行为，因而不属于“冒用”。 （2）银行是信用卡记载款项的保管者（占有人），拾得信用卡的行为人背着保管者（占有人）取走款项，符合“秘密窃取”的特征。 【评析】 上述观点似乎有一定的道理，并且得到一些地方高级法院规范性文件的采纳。但是仔细斟酌，上述观点大有值得商榷之处： （1）将“冒用”区分为“冒名”和“使用”是没错，但两者是相互联系的一个整体，在行为人拾得他人遗忘在取款机内的信用卡并取款时，虽然他没有亲自实施“输码”这一验证身份的行为，但他在他人已经输码的状态下以合法持卡人的身份取款，同样也是在“冒名”并“使用”。换言之，只有信用卡的名义人或者其授权的人才能合法地取出卡内款项，除此之外的别人去取款，都是在冒用名义人或者其授权的人的身份，而不管其有没有实施“输码”行为。将取款过程细分为五个步骤，并将“冒名”行为限定为“输码”行为，不仅过于繁琐、机械，而且失之狭隘，不当。 （2）如果拾得信用卡的行为人背着银行取走款项的行为符合“秘密窃取”特征、构成盗窃罪的话，那么所有的“冒用他人信用卡”的行为都符合“秘密窃取”特征，都应该构成盗窃罪。但这一结论显然与刑法及司法解释的规定不符。此类观点大体是受了日本刑法理论中“机器不能被骗”的理论的影响。从逻辑和经验来看，机器没有意识，确实不会因“被骗”而“陷入错误”。但日本刑法中没有信用卡诈骗罪，也没有将“冒用他人信用卡”的行为规定为“诈骗”的条文，只是在长期的审判实务中根据“机器不能被骗”的理论形成了“不正当使用信用卡取款的行为构成盗窃罪”的判例。中国的立法与日本不同，故不能简单照搬日本的理论。事实上，我国凡是主张冒用他人信用卡取款构成盗窃罪的观点最后都会得出刑法和司法解释相关规定不合理的结论，这作为学术研究尚有商榷空间，但作为实务做法则不具有可行性。司法者以法条不合理为由而曲解其含义，不当。 （3）在我国刑法中，信用卡诈骗罪的量刑总体上重于盗窃罪。如果仅以被害人是否已经输入密码来区分信用卡诈骗罪和盗窃罪，就会出现被害人记忆力较差，没有退卡就离去，则行为人构成较轻的盗窃罪，而被害人记忆力稍好，退了卡之后才遗失信用卡，则行为人构成较重的信用卡诈骗罪的不合理结果。被害人在哪一阶段遗忘或遗失信用卡、遗忘时是否输入了密码，都是取决于被害人记忆力或细心程度的偶然情况，以此作为决定信用卡诈骗罪和盗窃罪的区分标准，不当。 因此，严格按照刑法和司法解释规定，拾得他人信用卡并使用的，不论其取款时是否需要输入密码，都属于“冒用他人信用卡”，构成信用卡诈骗罪。
|
