|
另外，通过对乙公司提交的“设备采购单”与投标文件“承包人供应材料一览表”进行比对，明显可以看出两者之间存在重大出入，采购单中的单价比一览表中的单价高，由此也可以判断出采购合同也不具真实性。 2.请求法院视案情需要责令乙公司提供支付案外人61万元（现金）取现的相关证据。 乙公司在向甲公司提交《产品采购合同》同时，提交了其向案外人支付现金61万元的付款凭证（2014年7月18日），以证明为本项目向案外人采购设备，案外人出具收款收据，证明收到该笔设备预付款。企业之间财务往来，不得采用大额现金，乃财务常识；在银行交易如此便捷的当下，采用大额现金给付，不符常理；况且两家单位不在同一城市，异地交付大额现金，不符情理。故甲公司有理由相信，乙公司所提供的收付款凭据也不真实。为进一步揭示案件事实，请求法院责令乙公司提供2014年7月18日银行提现的证据。如果乙公司不提供该类证据，请求法院依据证据规则，推定乙公司未支付61万元现金给案外人，据此可以认定乙公司拒不履行施工合同的事实。 二、经甲公司催告后，乙公司仍然明示其不再履行施工合同，甲公司只得请求判决解除合同。 2015年9月，在甲公司电力施工方案调整后，甲公司多次要求乙公司进场施工，但乙公司却拒绝进场。2015年9月25日，甲公司再次书面出具《业务联系函》，要求乙公司务必于9月30前进场，但乙公司仍然要求甲公司支付《情况说明》（9月22日）项下的退货设备材料违约金，并单方变更了合同的付款条件；直至2015年11月5日的函中，乙公司仍坚持甲公司赔偿其所谓巨额损失。 因电力工程顺利实施，是产业园投入使用的前置条件，且产业园整体项目竣工投产在即，且乙公司明示其拒绝履行合同的前提下，甲公司只得解除合同。 《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”乙公司收受甲公司92.4万元款项，且在满足施工条件之下，理应积极履约，但其以“莫须有”的损失向甲公司索赔，并明确得不到目的即不予施工，已构成根本违约，甲公司可以依法单方解除合同。 三、乙公司应当返还甲公司已支付的全部款项92.4万元，并承担占用该款项期间的利息损失。 因乙公司拒绝履行《建设工程施工合同》，甲公司要求法院判令解除合同，在解除合同理由成立的前提下，乙公司应全额返还甲公司支付的92.4万元，并承担占有期间的利息损失；同时，甲公司保留因乙公司违约所产生的其它经济损失。 在此需要强调的是，原乙公司于2015年2月15日签订《补充协议》，约定甲公司一次性支付10万元补偿金，作为延误工期造成乙公司所有损失的赔偿，但条件是乙公司在收到款项后，必须严格履行原合同，不得以任何理由拒绝施工。故在乙公司拒绝施工、甲公司解除两份合同之下，原收取款项已无合法基础，乙公司也应当予以返还该笔10万元。 综上所述，乙公司在收取甲公司支付的92.4万元款项后，要求另支付99万余元赔偿款，并以收取该款项为进场施工的条件。显然，乙公司明知甲公司不会同意其无理要求，但仍然坚持主张该赔偿款项，其拒绝履约的事实十分清楚。更为重要的是，乙公司主张99万余元的赔偿款，既无事实事实依据，也无法律依据。在此之下，乙公司拒绝履行合同，其行为已构成根本违约，甲公司主张解除合同，依法有据。请求贵院查清案件事实，依法支持甲公司的诉请。 第三部分：一审判决内容 一审法院认为，乙公司应当知道图纸在未通过审核前，存在设计变更的可能性，故造成购买的设备不能使用的风险应自行承担。乙公司向案外人购买某开关公司的产品不符合常理，且双方的采购合同的违约责任条款明显违反公平原则。乙公司在甲公司催告履行之下，以巨额索赔的给付作为进场施工的前提条件，已构成根本违约。据此判决解除双方之间的施工合同及补充协议，由乙公司返还工程款82.4万元。 乙公司不服该一审判决，向二审法院提起上诉讼，认为系甲公司将工程交由第三方施工构成根本违约，其因甲公司工程延误造成损失70余万元，请求二审法院改判驳回上诉人的请求。 第四部分：二审的代理意见 一、一审判决解除《建设工程施工合同》及《补充协议》，于法有据。 （一）一审法院判决乙公司根本违约，解除合同，符合事实与法律，乙公司的上诉理由不能成立。 1.乙公司上诉认为，施工合同无法继续履行的原因在于甲公司将工程委托给他人，导致其无法继续履行合同,甲公司构成根本违约。 2.乙公司的上诉理由不能成立。 《合同法》第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。” 2015年9月，在电力施工方案调整后，甲公司多次要求乙公司进场施工，但乙公司却拒绝进场。2015年9月22日乙公司出具《情况说明》称：“为确保合作顺利，请贵司在我方工程进场前支付因工程方案调整造成的退货设备材料的违约金991764.85元。”然后甲公司于2015年9月25日以《业务联系函》通知乙公司，要求其务必于9月30日前进场。但乙公司仍然要求甲公司支付《情况说明》项下的退货设备材料违约金，并单方变更合同的付款条件。由此可见，不愿意继续履行合同的是乙公司，并非像其所说：“只要被上诉人同意，上诉人可以随时进场施工。” 因电力工程顺利实施，是产业园投入使用的前置条件，且产业园 整体项目竣工投产在即，乙公司的违约行为致使甲公司不能实现合同目的，已构成根本违约，甲公司可以请求单方解除合同，且产业园投产在即，甲公司迫不得已，只得安排其它公司进场施工。 （二）一审法院认为，乙公司应当知道图纸在未通过审核前，存在设计变更的可能性，故造成的购买的设备不能使用的风险应自行承担。 1.乙公司上诉认为，采购设备是依约进行，直至2015年8月底，乙公司才知道原先采购的设备电缆无法使用。甲公司调整供电方案，致使乙公司违约，则95%的赔偿应由甲公司承担。 2.乙公司的上诉理由不能成立。 |
