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关于公司设立无效的确认程序的启动方式，两大法系的国家均是由利害关系人以诉讼的方式提起。我国亦应有此规定，摒弃由登记机关依职权予以撤销的方式。并且为了维护我国现有经济秩序，应对公司设立无效确认程序启动的时间作以限制，如规定：“公司设立无效，从其成立之日起二年内，以诉讼方式提出。”此外，在相对无效的情形下，在确认程序启动前还须留一法定期限给设立人补正，过了此期限不补正的，方才可以启动确认程序。过了法定的启动期限未启动公司设立无效确认程序的，则适用别的制度对此进行救济，在英美法上有“刺破公司的面纱”，在大陆法上有“公司人格否认”。我国可根据我国实际情况综合借鉴以上两种做法。 （1）申请人的范围 各国对申请人资格的规定不尽相同，日本规定设立无效之诉只能由股东、董事及监事提起；韩国规定只有股东社员；法国则规定的宽泛些，结合各国立法经验和我国公司内外关系的具体实情，笔者认为我国应从以下几方面考虑：公司的股东、监事会和董事会的成员是理所当然的提起人，他们与公司荣辱与共，是最有资格的人。另外，在公司交易的过程中，公司还有其他利益相关者，如公司的重要合作者。笔者以为，除了重大利益相关者，其余的均不能提起无效之诉。值得注意的是，我国公司的年度检验是纳入到登记制度中的，登记机关管理人员在年度检验时更易于发现和迅速弄清公司设立的瑕疵，如果将他们规定为提起诉讼的主体，将更有助于经济秩序的稳定，这与公司设立无效制度的宗旨是一致的。 （2）申请人权力主张方式 通过对国外立法成果的比较分析，笔者认为我国应当规定，公司设立无效之诉只能通过诉讼主张。这是当事人行使私法救济权的表现。具体程序可规定为：当法定的公司设立无效情形发生后申请人可以向公司注册登记地法院起诉，法院依职权进行审理，在审理的过程中发现确有法定情形的存在时，法院可以通知公司采取相应的救济措施，如将章程没有规定的内容规定下来，或补办公司遗漏的材料，或者将违反公司法规定的董事剔除董事会等。要是公司在法定期限内没有消除缺陷，法院则判决公司设立无效，然后进行清算，并公告。公司应将此判决在商业登记簿中登记注册，或在总公司及分公司所在地进行该登记，或履行公告程序，否则不能利用无效理由对抗第三人。如果公司设立的瑕疵被矫正之后，即成为完全合法有效的公司。 （3）申请人的起诉期间 公司设立无效制度的价值在于迅速消除公司设立的瑕疵，稳定经济秩序。因此我国必须有诉讼时效的规定，且应当为短期时效。根据我国其他时效的规定，公司设立无效的诉讼时效应规定在公司注册成立后的两年期间内提出为宜。这样有利于权利人及时主张权利，有利于公司法人资格的确定，从而有利于交易安全，提高交易效率。 （4）无效之诉的合并 为了节省我国司法资源，节约诉讼成本，保障司法统一，应对无效之诉以合并为原则进行审理，即当数名原告向同一公司提起数个公司设立无效的诉讼时，法院应合并审理。 3.确认公司设立无效的法律后果及法律救济 首先，在我国目前的法律规定中，公司设立无效的法律依据是《民法通则》第55条、第58条之规定。因为在我国，公司被视为一种契约，是一种民事法律行为，因此当公司设立瑕疵而无效时，根据《民法通则》之规定，应当认定公司设立无效且自始无效。这极大的损坏了交易安全和稳定性。对此，我国应借鉴大陆法系国家的“事实公司理论”在《公司法》中作出具体规定：当公司因为绝对无效原因或因瑕疵没有补正的情况下而最终无效时，公司无效仅自公司被宣告无效之日起产生向将来的效力，公司过去所进行的交易不受影响。无论公司或者公司的股东，均不得利用公司的无效宣告对抗与公司利益相关的第三人。无行为能力，或因受欺诈、胁迫而参加设立的，则可对抗第三人，对公司债务不负连带责任。这样，稳定经济秩序保护交易安全的同时，也为我国的司法提供了明确、有效的法律依据。 其次，公司从形式上设立完成后，就可能对外形成各种法律关系，当确认已经设立的公司为无效而否定其人格时，必然会导致已形成的法律关系的变动。如因绝对无效的原因而导致设立无效的，产生彻底否定公司法律人格的效力，公司进入清算程序，清算完毕撤销公司登记。如因相对无效的原因，在当事人提起诉讼之后，为了保障社会经济秩序的稳定，我国应借鉴大陆法系国家的“程序合法化原则”由法院给公司一定的时间，令其对公司设立无效的瑕疵加以补正，根据我国实际情况可以规定为三个月。在这段时间内，公司应采取必要的措施以迅速消除设立瑕疵，如果规定时间内未能消除，则应像英美法系国家采取的“特定情形下仍可否认瑕疵公司的法人人格”的作法，由法院依法宣告其设立无效。处理与绝对无效同。同时，我国还应借鉴法国立法，制定相关的配套措施，以引导人们将公司设立程序合法化理论落实到实践中，并具有优先适用的效力。 此外，对于设立瑕疵有过错的设立人，应对无过错的设立人及债权人因此所受损失承担赔偿责任。我国不仅要规定责任人的行政责任和相应刑事责任，更要将责任人的民事责任置于突出位置。主要体现在两个方面：一方面，各设立人是基于设立协议而结合在一起的，设立人之间是契约关系，有过错的设立人应向无过错的设立人承担违约责任。另一方面，在设立人的对外关系上，设立人就设立行为的后果对外承担连带责任。公司设立人签订的设立公司的协议从性质上讲是民法上的合伙合同，一旦公司设立无效，作为合伙人的设立人必须对合伙行为对外共同承担连带责任。[28] |
