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可以看出，我国的公司登记和设立撤销都是行政行为，是由公司登记机关依职权而主动撤销或责令补正的，法院并无撤销权或宣布无效权。这与两大法系规定由利害关系人提起无效之诉的方式存在很大差异。毕竟行政机关的能力有限，不可能对所有已登记却不符合条件的公司都能及时发现并纠正，而且很可能多数情况下难以发现。为了及时有效解决这种问题，1994年最高人民法院在最高人民法院复(1994)4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中规定：“3．企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“二、人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予撤销的，人民法院对该企业的法人资格不予认定。”通过最高人民法院的这些司法解释，人民法院对瑕疵设立的公司虽然没有判决无效予以撤销的权力，但在诉讼中对该公司的法人资格可以不予认定。这无疑提高了设立无效问题的解决效力，但还应继续吸收、借鉴国外立法的优秀成果，将诉讼这种救济方式提高到我国立法的高度。 2.我国关于公司设立无效立法上存在的问题 首先，从制度上确立公司设立无效制度，我国需要解决一个问题，即公司设立无效制度与民事无效制度的区分。笔者认为，第一，二者的溯及力不同。民法上的无效法律行为具有溯及力，视为该行为自始未成立，无效前的一切行为均归于消灭。从稳定交易安全的角度出发，在《公司法》中对瑕疵设立公司的撤销应作出特殊规定，即公司设立一旦无效，仅向将来产生法律效力，在撤销判决作出之前的所有交易依然有效。第二，民事行为的无效，一般没有期限上的限制，无效之原因一旦出现，均可提起无效之诉。但公司设立的无效，应当规定一定的时间。第三，就是民法上的法律行为包括无效行为和可撤销行为两种制度，但在公司设立制度中，笔者认为，只应当有无效制度而不应当包括可撤销制度。撤销只应当作为公司设立无效的一个法律后果。因此，由于公司立法的专门化与独特性，使得单靠民法上的无效制度解决公司法上的设立无效问题很不方便，必须有单独的公司设立无效制度立法。 其次，我国现行《公司法》在第199条规定了公司在瑕疵设立情况下的矫正制度和矫正制度的执行人，即公司设立严重违反本法规定时，由公司登记机关责令改正，撤销公司登记或吊销营业执照。对于该条规定，多数学者认为其存在诸多不当之处： 第一，我国公司法规定，对公司瑕疵设立的补救仅仅由公司登记机关通过行政程序来强制，并没有赋予其他机构特别是司法机构可以对不符合条件的公司的设立进行纠正的权限，这显然不利于公司瑕疵的纠正。最高人民法院作出了一系列的司法解释，对设立条件有缺陷的公司，各级人民法院视情况可以作出承认法人资格、不承认法人资格的认定。然而，最高人民法院的解释毕竟只解决在诉讼中发现的不具备法人资格的问题，不能解决在实践中业已存在的不具备设立条件而取得法人资格的问题。另一方面，人民法院对行政机关所作出的行政行为在未经行政诉讼程序的情况下予以否认，不仅混淆了行政行为与司法行为的关系问题，同时也影响到了行政机关的公信力。 第二，我国立法包括司法解释并未规定撤销、补正、认定或不认定的具体程序。行政机关的决定和人民法院的认定仅仅根据其对事实的判断而作出，有较大的随意性，缺乏必要的监督与制约。尤其是相对人在其经济活动中发现对方法人设立条件欠缺，资格有瑕疵的情况下，为保护自己的利益而提出的要求与主张，不能得到落实，缺乏必要的制度与程序的配合。如相对人向行政机关提出撤销有瑕疵的对方的法人资格的要求，行政机关如何受理，或者如何通过诉讼程序向人民法院请求撤销行政机关的登记行为或撤销条件欠缺的公司的法人资格等问题上，相对人的利益和作用被忽视。 第三，关于公司设立无效的法律责任的规定，主要集中在行政责任和刑事责任两个方面，而应特别重视的民事责任没有立法性的规定，仅有一个使用范围相当有限的司法解释。笔者认为，在明确责任时应解决三个问题：一、责任人的责任应如何承担？应按照股东在公司注册资本中的比例承担责任。二、责任人是否应承担连带责任？由于公司成立无效，应视公司发起人之间的关系为合伙关系而比照合伙法律，各发起人应负连带责任。三、无过错的发起人是否能向过错发起人进行追偿? 无过错的发起人出于保护债权人的利益和交易安全，向债权人承担债务后可依合同关系向有过错的发起人追究违约责任或缔约过失责任。 另外，对撤销没有除斥期间的限制，没有赋予相对人对无效或撤销的请求权，没有明确登记机关对错误登记而造成相对人经济损失所应承担的责任，等等。 （二）建立我国公司设立无效制度的设想 1.关于公司设立无效的原因 公司设立无效制度中，设立无效原因的确定和认定是该制度的核心问题。由于公司设立无效，会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序，因此必须对无效的原因加以严格界定，并尽可能给予设立人对无效原因进行补正的机会，以维持现有秩序的稳定。公司设立无效的原因可分为绝对无效和相对无效。如果某种原因与一定时期的法律秩序和经济秩序相冲突并具有严重的社会危害性时，往往应当将其作为绝对无效的原因；反之，则作为相对无效的原因，允许行为人进行补正。 结合我国现状并借鉴国外立法，笔者对我国可规定为绝对无效的原因作以下详细分析：第一，公司章程缺乏绝对必要记载事项。目前我国《公司法》仅规定了章程记载事项（见《公司法》第25条，第82条）但这一记载事项并未明确是否为必要记载事项。由此，笔者建议应将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项，相对必要记载事项和任意记载事项，从而确定其不同的效力。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项，公司设立即为无效。第二，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。公司作为社团法人，是市场经济竞争主体，一言一行对社会生活密切相关，其活动合法与否关系国计民生。因此，公司从事非法活动应为无效。第三，公司设立人不符合法律规定。如未达到法定人数，均为无行为能力人或发起人无法定资格。并非所有人都可以成为公司的设立人,“除须具有民事权利能力与行为能力外,法律往往对设立人的资格有专门规定”。我国《公司法》规定，法律明文禁止的单位和党政机关及国家工作人员等不得充当发起人。第四，从事特定事业的公司未经主管部门批准。从保护社会公共利益出发，对关系国计民生甚巨的行业，从事某种特定事业的公司须经主管部门审批方可设立。但目前我国法律法规规定须经审批的既多又滥，影响公司的发展，应引起我们的注意。可视为相对无效的原因有：1、公司章程欠缺相对必要记载事项或任意记载事项。2、虚假出资或出资不实。3、公司未建立符合要求的组织机构，如股东会、董事会、监事会。4、公司无固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。5、因欺诈、胁迫等意思表示瑕疵而参加设立的。 2.确认公司设立无效的法律条件 |
