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那么，“公开发行的股份”是不是等同于社会公众所持的股份数呢？应该如何理解“公开发行的股份”？证券法上对“股权分布”以公开发行的股份占公司股份总数的比例来进行表述，是不是合理的？如果二者不相等，那么于实际适用中，到底应该采证券法的规定还是采沪、深证券交易所上市规则的规定呢？ 二、公开发行的股份 1.公开发行 根据《公司法》第七十八条，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。股份公司公开发行股份，可以分为新设发行、发行新股（公司成立后的首次公开发行和公司成立后的非首次公开发行）和上市公司发行新股。而根据《证券法》第十条，“公开发行”包括：（一）向不特定对象发行证券；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。《股票条例》第81条解释，“公开发行”指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。 2.股份发行与股份上市 证券发行有广义和狭义之分，《证券法》实际上采广义的证券发行。股份发行是指股份发行人以筹集资金或调整股权结构为目的，于股份募集之后作成并交付股票或将股份记入投资者账户的单独法律行为 。股份发行包括原始股票的发行和新股发行。证券上市也有广义和狭义之分。在我国，证券上市仅指狭义的证券上市，指已发行的证券依法定条件和程序获准成为证券交易所对象的行为 。股份上市是指已公开发行的股份依法在证券交易所公开挂牌交易的行为。股份发行不同于股份上市。股份发行是股份上市的前提，股份上市则是股份发行的延伸；同时，股份上市又是已发行的股份进入证券交易所进行交易的前提。因此，股份上市是连接股份发行与股份交易的桥梁。股份发行仅涉及发行人与投资人的关系，股份上市则涉及两方面的关系：一是股份发行人与证券交易所之间的关系；二是股份持有人与投资人的关系 。 3.确定股权分布 现在拟从证券法的条文本身理解《证券法》关于公司上市条件中的公开发行的股份比例及第五十五条股权分布发生变化不具备上市条件的规定。首先，分成两类，即公司上市之前和公司上市之后的股份的公开发行。第一类，即新设发行和发行新股（公司成立后的首次公开发行和公司成立后的非首次公开发行）。对于新设发行和公司成立后的首次公开发行股份，要确定公开发行的股份比例是比较简单的，也就可以判断公司是否具备上市条件。而在公司非首次公开发行股份的情况下，要确定公开发行的股份数相对而言要复杂一些。因为在此又要区分两种情况，即公司采募集方式设立和非采募集方式设立。我们首先要确定前次公开发行的股份数，再结合本次公开发行的股份数，从而确定公司公开发行的股份总数占公司股本总数的比例，进而判断公司是否达到公司上市的“股权分布”条件。之所以能够确定每次公开发行的股份数，是在于发行结束后，公司进入到上市交易这一另一阶段或者其他阶段，自不会再倒退回前一阶段。在这一类情况中，发行和上市是有着先后关系的，即初始上市条件，公司先公开发行股份，然后才具备了上市条件，才可以上市交易。正如前面所论及的，“发行”是一个特定阶段，发行阶段的结束，就是一个终止形态，而公开发行的股份数也就固定和确定了，可以很据公司的相关财务报告确定和反应公司的公开发行的股份数，从而确定公司的股权分布，进而判断公司是否具备上市条件。这是纯从证券法条文本身的语义逻辑出发加以推导和理解的。 |
