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依据上述规定可知，构成信息网络传播行为应符合以下条件：1.将作品置于计算机硬盘等存储设备之中；2.使前述存储设备处于信息网络中可被网络用户访问的状态；3.网络用户可以在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式访问和接触（即获得）该作品。而未经著作权人许可实现上述三个条件的行为，在不符合合理使用及法定许可等权利限制的情况下，则构成侵害信息网络传播权的行为。相反，如果某个行为并未同时满足上述三个条件，而只是满足其中部分条件，例如仅仅将他人享有著作权的作品置于计算机硬盘等存储设备，但并未使该存储设备处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态，则该行为因不符合信息网络传播行为的构成要件，而不应被认定为侵害信息网络传播权的行为。 根据双方当事人的主张及本院查明的事实可以认定，上诉人豆网科技公司将涉案作品置于其计算机硬盘之中，故本案的焦点问题就在于上诉人豆网科技公司是否将存储于计算机硬盘中的涉案作品处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态。鉴于上述焦点问题是关于上诉人豆网科技公司是否实施被诉侵权行为的事实依据，在没有举证责任倒置及举证责任转移的情况下，应当由被上诉人步升大风公司承担上述事实问题的举证责任。 在本案中，被上诉人步升大风公司是通过使用嗅探软件取证的方法来证明上诉人豆网科技公司将存储于计算机硬盘中的涉案作品处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态这一问题的。 第一，被上诉人步升大风公司在本案中使用的“视频广告屏蔽＋嗅探＋下载（3合1）超强绿色纯净版”软件是一种增强浏览器功能的插件，该插件具有视频广告拦截、嗅探、下载和播放的功能。关于能否使用该软件进行取证的问题，本院认为，在没有权威依据证明嗅探软件是非法软件并禁止使用的情况下，不应在抽象的层面否认通过嗅探软件取证的合法性，而应当针对本案中被上诉人步升大风公司使用该软件具体功能的行为作出特定的法律评价。因此，上诉人豆网科技公司关于被上诉人步升大风公司使用的嗅探软件属于非法软件，利用此软件取得的证据不具有合法性的上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。 第二，上诉人豆网科技公司举证证明了豆瓣网和其他网站均存在部分歌曲不能在线播放但在嗅探软件中却能够播放和下载的情形，而被上诉人步升大风公司仅以相关证据系在诉讼期间而非其通过嗅探软件取证期间产生因此具有通过改变技术手段改变取证期间的事实的可能性，但却未能就此反驳主张提出证据予以证明。对此，本院认为，在信息网络环境中，要求网站经营者面对海量信息在没有产生纠纷的情况下采取有效的手段保存证据以证明其服务器中的信息是否向网络用户开放，是难以操作和难以想象的。当然，在信息网络环境中，著作权人同样面对大量侵权行为，通常情况下需要通过公证的方式取证，在取证过程中，需要付出大量的时间和资金。在这一背景下，著作权人通过采取科学合理的技术手段简化取证步骤、降低取证成本是完全可以理解的。但是，这种简化处理方式必须满足相关法律规定关于特定侵权行为全部构成要件的要求，即使著作权人能够举证证明行为人的行为符合特定侵权行为的部分构成要件，也不能就此推定该行为人的行为也符合特定侵权行为的其他构成要件，从而认定行为人实施了特定的侵权行为。在本案中，被上诉人步升大风公司仅证明豆瓣网就涉案作品存在处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态的可能性，而未能举证证明上述事实的确定存在性，特别是在上诉人豆网科技公司举证证明豆瓣网和其他网站均存在部分歌曲不能在线播放但在嗅探软件中却能够播放和下载的情况下，被上诉人步升大风公司也未能提出证据予以反驳。因此，被上诉人步升大风公司未能举证证明上诉人豆网科技公司的行为完全符合侵害信息网络传播权行为的构成要件，其关于上诉人豆网科技公司侵害信息网络传播权的主张，缺乏依据，本院不予采信。原审法院根据高度盖然性的原则对被上诉人步升大风公司通过嗅探软件自豆瓣网所下载的歌曲即豆瓣网在线播放的歌曲的认定存在事实认定和适用法律的错误，本院予以纠正。 |
