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浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）浙丽刑终字第156号 原公诉机关浙江省云和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）严某某。因犯寻衅滋事罪于2002年12月2日被云和县人民法院判处有期徒刑三年；又因醉酒驾驶机动车于2011年4月29日被云和县公安局行政拘留15日。因本案于2012年12月31日被刑事拘留，于2013年1月25日被取保候审，同年10月16日被逮捕。现羁押在云和县看守所。 辩护人刘甲。 原审被告人张甲。因赌博分别于2006年9月29日、2008年9月17日、2008年10月8日被云和县公安局处以罚款500元、罚款500元并收缴赌资2500元、行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚；又因犯开设赌场罪于2010年5月4日被云和县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币30000元，同年10月31日刑满释放。因本案于2013年5月14日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，现羁押于云和县看守所。 原审被告人彭甲。因犯破坏电力设备罪于1990年7月31日被云和县人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2013年1月9日被刑事拘留，同年1月25日被取保候审。 原审被告人兰某某。因犯盗窃罪于2000年2月25日被云和县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2013年2月19日被云和县公安局取保候审。 云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人张甲、严某某、彭甲、兰某某犯开设赌场罪一案，于2013年10月16日作出（2013）丽云刑初字第136号刑事判决。原审被告人严某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年10月底至12月27日期间，被告人张甲、严某某在云和县元和街道XX村山坳田间的一处简易棚、XX村山坳板栗树旁边的空地、XX村18号彭乙家的简易棚等地开设赌场共计60余场次，召集刘乙、陈甲、张乙等人用骨牌赌博，参赌人员有包乙、陈甲、董某某等30余人，抽头数额共计人民币3万余元。严某某占赌场的60%股份，负责选定摆赌场位置、召集参赌人员、在赌场抽头，分得抽头获利款1.5万余元；张甲占赌场的40%股份，负责在赌场参赌撑场、召集参赌人员，分得抽头获利款1万余元。被告人张甲在被告人严某某事先提议合伙摆赌场、分给40%股份时，曾表示不要赌场的股份，其后在严某某多次分给赌场抽头款时，均予以收受，接受赌场的股份。被告人彭甲、兰某某分别为赌场放哨17至18天、20余场次和10余某、10余场次，分别收取放哨工资人民币1800余元和900元。 案发后，被告人严某某、兰某某分别于2012年12月31日上午、2013年2月19日上午向云和县公安局云和镇派出所自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。在审理过程中，被告人严某某、彭甲、兰某某分别向云和县人民法院缴纳违法所得1.5万元、1800元、900元。 原判据以认定上述事实的证据有：证人叶某某、陈乙、刘乙、包乙、包丙、毛某某、张乙、林某某、周某某、张丙、王甲、江某某、李海明某某的证言；现场指认笔录、指认照片；中国建设银行股份有限公司丽水分行个人批量查询表、个人活期明细信息、云和县人民法院中转款票据；被告人张甲、严某某、彭甲、兰某某的供述与辩解等。另有归案经过、抓获经过证实被告人张甲、彭甲系被抓获归案，被告人严某某、兰某某系主动投案；刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人张甲、严某某、彭甲、兰某某的前科情况；户籍证明证实被告人张甲、严某某、彭甲、兰某某及证人的身份情况。 原判根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人张甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元；二、被告人严某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元；三、被告人彭甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币9000元；四、被告人兰某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4500元；五、被告人张甲、严某某、彭甲、兰某某的违法所得予以追缴，上缴国库。 被告人严某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人还请求对被告人严某某适用缓刑。 经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。二审期间，被告人严某某及其辩护人未提供新的证据。 本院认为，被告人张甲、严某某、彭甲、兰某某以营利为目的，开设赌场、聚众赌博，召集多人参赌，抽头获利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张甲、严某某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人彭甲、兰某某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。案发后被告人严某某、兰某某自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人彭甲在案发后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人严某某、彭甲、兰某某主动缴纳违法所得，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作的量刑适当，审判程序合法。被告人严某某及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚，其辩护人还请求对被告人严某某适用缓刑的理由均不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 季 军 审 判 员 李秀勤 代理审判员 陈 杨 二〇一三年十一月十四日 代书 记员 王姗姗 |
