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浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）浙温刑终字第1184号 原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡某某。因涉嫌犯玩忽职守罪于2013年4月27日被抓，次日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。 辩护人赵某、薛某某。 原审被告人黄甲。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年4月28日被取保候审。 浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人蔡某某、黄甲犯玩忽职守罪一案，于二○一三年九月十七日作出（2013）温瑞刑初字第950号刑事判决。原审被告人蔡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人蔡某某、黄甲于2011年3月份起分别任瑞安市水利局高楼水利站站长、瑞安市水利局水政监察大队高楼中队中队长，二被告人具有水某监察资格，负有对河道采砂的监管职责，对于河道采砂过程甲发现的非法采砂行为应当现场制止、调查取证、立案处罚。被告人黄甲于2012年3月调任瑞安市水利局水某监察大队马屿中队中队长。 2008年7月，缪丙等人的杭山砂场取得瑞安市飞云江高楼段第二开采区疏浚采砂权，采砂期限自2008年12月1日至2011年6月30日。期满后，瑞安市水利局同意飞云江高楼段的采砂场在符合一定条件下，予以延长开采时间，但杭山砂场（采砂许可证上的名称为晓斐砂石场）并不符某某长条件。于是缪丙找到被告人蔡某某请求予以关照。2011年7月份以来，被告人蔡某某、黄甲通过举报材料（或信息）得知杭山砂场没有采砂权而长期非法采砂，但二被告人均没有按照职责要求跟踪处理、采取有力措施予以有效制止，且通风报信致使该砂场非法采砂行为一直持续。2012年7月，杭山砂场因非法采砂行为与当地村民发生冲突。2013年1月14日，瑞安市人民政府防汛防旱指挥部发布清障令，至此该砂场非法采砂行为得到有效制止。 期间，2011年12月至2012年2月，林丁向杭山砂场购买石子共9325.78吨（经鉴定，该石子价值共计311812元），后销售给温州市超泰商品混凝土有限公司。另查明，2011年11月8日至2012年1月13日、2012年1月15日至2012年1月17日，杭山砂场砂石的销售额共计501420元。杭山砂场的股东缪丙等人归案后，已退出违法所得440000元。 原审法院以玩忽职守罪分别判处被告人蔡某某有期徒刑一年，缓刑一年；被告人黄甲免予刑事处罚。 原审被告人蔡某某上诉称，原判认定事实不清、量刑偏重，具体理由如下：（1）高楼某某站只是协助水某大队进行处罚，其本身没有行政处罚权；（2）第二标段采砂期限届满后，经市政府同意于2011年11月和2012年8月两次延长；（3）其在2011年7月后多次布置查处任务，亦采取了暂扣、罚款等强制措施；（4）本案数额应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论为依据；（5）其在执法过程甲打电话给行政相对人，目的是为制止非法采砂而非通风报信。综上，请求二审对其免予刑事处罚。其辩护人所提辩护意见同上述内容。 经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人蔡某某、黄甲的供述，证人林甲、林乙、林丙、郑孙某某黄乙、郭某某、缪乙、缪丙、王甲、林丁、陈某某、戴某某、王乙、王丙、胡某某的证言，中共瑞安市水利局党组关于蔡某某、黄甲职务任免的通知，瑞安市水利局关于印发《瑞安市水利局各科、室、站、所工作职责》的通知，瑞安市水利局行政处罚流程图，浙江省河道采砂许可证，协议书，瑞安市水利局关于河道疏浚采砂权到期停止开采的通知，水行政处罚事先告知书、责令停止违法行为通知书、登记保存（抽样取证）物品处理通知书、解除查封（扣押）通知书，瑞安市水利局飞云江高楼段河道疏浚采砂延长开采时间补充协议、瑞安市水利局告知书，瑞安市人民政府防汛防旱指挥部清障令，浙江省农村信用社缪乙账户存款凭条、收款收据，瑞安市市长公开电话受理中心来电查询、瑞安市市长公开电话受理中心交办单、瑞安市水利局于温州市长热线2011111004079号交办单的答复，温州超泰商品混凝土有限公司石子数量核对清单、材料入库单、瑞安市价格认证中心价格鉴定结论书，归案经过，户籍证明，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 针对蔡某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、《瑞安市水利局各科、室、站、所工作职责》等相关书证、证人林甲、林乙、林卫东某某证实蔡某某负有对河道采砂的监管职责，应对非法采砂行为及时制止、调查取证，并将处理意见上报审批，水利站自身有无行政处罚权并不能否定上述职责；杭山砂场的合法采砂期限于2011年6月30日届满，之后瑞安市水利局仅同意在满足前置条件下可予以延长开采时间，但该矿场并不符合上述条件，故在此期间内的开采仍属于非法行为；蔡某某在有人举报时打电话通知杭山砂场停止非法采砂，虽然客观上起到制止作用，但同时也干扰了现场执法取证，使违法行为得以纵容，且此举有违水某执法操作规程，故原判认定属于通风报信并无不当。杭山砂场在许可到期后长达一年半的时间内陆续实施非法采砂，期间蔡某某等人虽有过查处行为，但仅限于口头制止和轻微罚款，没有严格按照规定的操作流程及时取证、立案及上报处理意见，没有依法采取强制没收设备工具等强力措施，对非法采砂行为姑息纵容，导致国家河道砂石资源不当流失。 二、关于上诉及辩护意见提出因非法采砂造成的损失结果应由省级以上人民政府国土资源主管部门作出鉴定的问题，本案损失情况表现为河砂作为矿产资源被擅自开采后造成国家财产的流失，尽管2003年5月29日最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及2005年8月31日国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》将非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定工作交由省级以上国土资源部门，但其针对的是矿产资源被破坏的价值，而2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》已对非法采矿罪构成要件中的“造成矿产资源破坏”修改为“情节严重”，故本案损失数额即矿产品价值可由价格认证机构作出鉴定，对该点意见不予采纳。 综上，本院认为，上诉人蔡某某、原审被告人黄甲身为国家机关工作人员，严重不负责任，不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。在量刑方面，鉴于以下几点因素：（1）被告人对涉案砂场因村民利益纠纷导致开采不足心存同情，主观恶性不深；（2）本案中的国家利益表现为河道中自然堆积的砂石而非具有稀缺性的物资，因非法开采而造成的损失数额不大，且已基本追回；（3）造成损失的因果关系方面尚有其他因素介入，可认为犯罪情节轻微，对二被告人免予刑事处罚。原判已经对黄甲免予刑事处罚，故对上诉人蔡某某要求二审免予其刑事处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下： 一、维持浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第950号刑事判决的第二项，即被告人黄甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚； 二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第950号刑事判决的第一项，即被告人蔡某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年； 三、上诉人蔡某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长 丁竞舟 审判员袁骁乐 代理审判员陈小希 二〇一三年十一月十五日 本件与原本核对无异 书记员 赵 东 清 |
