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（2013）黄浦刑初字第608号 公诉机关某院。 被告人余某。 指定辩护人朱某，上海某律师事务所律师。 被告人项某。 指定辩护人郑某，上海市某律师事务所律师。 被告人赵某。 辩护人凌某、陆某，上海某律师事务所律师。 某院以沪黄检刑诉〔2013〕某号起诉书指控被告人余某、项某、赵某犯盗窃罪，于2013年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。某院指派检察员薛某出庭支持公诉，被告人余某及指定辩护人朱某、被告人项某及指定辩护人郑某、被告人赵某及其辩护人凌某到庭参加诉讼。现已审理终结。 某院指控： 一、盗窃罪 被告人项某于2010年6月结识了被害人冯某，后入住于冯某家中，两人于2011年1月租住于本市某室。同期，被告人余某（系项某舅舅）从项某及邻居被告人赵某处获悉了项某与冯某交往及冯租住处放有人民币现金等情况。被告人余某即不断指使项某利用居住该处的机会，趁机窃取钱财，期间，余某还多次指使被告人赵某前往项某租住处或通过电话联系，督促项某行窃。被告人项某于2011年1月至10月期间，先后从冯某租住处窃得人民币（以下币种均为人民币）共计125万余元，其中余某从项某处分得64万余元，其余60万余元由项某自行处置。被告人余某从其所得赃款中分给被告人赵某10万元。被告人赵某因所参与之事暴露，于2012年4月将10万元退还给冯某。 二、容留他人吸毒罪 被告人余某于2010年下半年至2011年期间，在本市某号前楼其家中阁楼内，提供毒品“冰毒”（甲基苯丙胺）和吸毒工具，先后十余次容留项某、赵某等人吸食。 2012年9月27日，被告人项某、赵某先后至公安机关投案。 为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被害人冯某的陈述，证人徐某、范某及冯某某的证言，公关机关出具的扣押清单、工作笔录，被告人项某的自书记录纸，尿检毒品检验单，被告人赵某和项某的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人余某、项某、赵某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人余某又容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，应以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人余某犯两罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条，应数罪并罚。上述盗窃行为系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。其中被告人余某、项某在共同犯罪中起主要作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人赵某在共同犯罪中起辅助作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应减轻处罚。被告人项某、赵某系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，可从轻处罚。 庭审中，被告人余某对公诉机关指控的盗窃事实予以否认，表示其未指使项某实施盗窃，亦未分得赃款，对公诉机关指控的容留他人吸毒行为，表示其仅同项某、赵某及一陌生男子在其户籍地的阁楼上共同吸过毒，但因该处亦为项某的居住地，故其不构成容留他人吸毒罪。被告人余某的辩护人同意余某关于盗窃罪的辩解，认为余某不构成盗窃罪，对公诉机关指控的容留他人吸毒罪的基本事实及罪名不持异议。被告人项某、赵某及其各自辩护人对公诉机关指控的罪名、基本事实、证据无异议。被告人项某的辩护人提出项某实施盗窃行为系受余某胁迫，主观恶性较低，且系自首，认罪态度较好，并积极试图减轻被害人的损失，故请求法庭对项某从轻处罚。被告人赵某的辩护人提出赵某系胁从犯，又系自首，并在退赔其违法所得后得到了被害人的谅解，请求法庭在对赵某在从轻处罚的基础上适用缓刑。 经审理查明： 一、盗窃罪 被告人项某于2010年6月结识了被害人冯某，后入住冯某家中。二人于2011年1月起租住于本市某室。同期，被告人余某（系项某舅舅）从邻居被告人赵某及项某处获悉了项某与冯某同住及冯某在住处放有大量现金的情况。余某即不断指使项某利用居住该处的机会窃取钱款。期间，余某还多次指使赵某前往上述某处或通过电话联系，督促项某行窃。项某于2011年1月至10月，先后从上述某处窃得冯某的现金累计125万余元。余某从项某处分得64万余元，并从其所得赃款中分给赵某10万元。因参与盗窃之事暴露，赵某于2012年4月将10万元退还给冯某。2012年9月27日，项某、赵某先后至公安机关投案。 二、容留他人吸毒罪 被告人余某于2010年下半年及2011年，在本市某号前楼其居住的阁楼内，提供毒品“冰毒”（甲基苯丙胺）及吸毒工具，先后十余次容留项某、赵某吸食。 上述事实，有以下证据证实： 1、被害人冯某的陈述及谅解协议证实，其被窃的都是现金，一共100多万元，确切金额讲不清楚。其刑满释放后，于2010年6月回上海到家，其兄冯某某给了其一笔50万元的现金，据冯某某说，是冯父去世后留给冯某的。冯某某自己又陆续给了冯某18万元现金，冯母给了冯某25万元现金。另外冯某回来后，一些朋友来看望冯某，冯某某的朋友也请冯某吃饭，每人少则几千元，多则几万元送冯某现金，加起来至少有二、三十万元。某号的“某”饭店出租给范某经营，2011年的租金有35万元。2011年1月起，冯某同项某租住在某室。冯某不懂如何存银行，钱通常放在卧室衣柜的抽屉里、搁板上及顶上，抽屉是锁住的，还有放在2个床头柜的抽屉里，没上锁。案发期间，某处除了冯某的自有现金外，还有其为他人收送的现金。具体流程是冯某每次先从一方收到钱后放在某处，和另一方约好时间再把钱送过去，冯可以拿到3%至5%的好处费。每次收送的钱少则十几万元，多则二、三十万元，一周要收送二、三次。这样，冯某自己的钱和他人的钱都混放在某处，总数比较大，每次少二、三万是不能精确察觉的。冯某在2011年2月时发现过衣柜搁板上、床头柜里的钱少了，后来也发现过几次。冯某和项委婉说过，意思是要适可而止。当时冯某觉得项有些贪小，拿些小钱花花，没太重视，不想项胆子那么大，一次次不断地偷。冯某在2011年9月14日清点过，排除收送的钱，自己的钱还剩50万元左右。2011年10月19日晚，项又偷冯某钱后离开了。冯某清点钱发现少了后，即打电话叫项回来。项承认偷了28100元，之前回某路家里把钱给余某了。当晚，冯某和项就去某路她家里找余，但余不承认拿过钱。到10月20日凌晨时，冯某提出大家去某处再谈。到了白天，冯某的几个朋友正好来某处玩，有徐某、金正国等人。项当着大家面，把余逼她偷冯某钱的事说了。起先余不承认，徐某就陪着余去电信公司查项和余的通话记录，但因日期未到无法查。余回来后，冯等人继续问他，余又说其拿到的钱都散在外面，一时凑不齐，要去借，并说等以后某路房子拆迁有了钱就还冯某。冯不相信余的说法，叫余说清楚钱散哪里去了，最后余改口讲钱都放在某路家里，其可以回去拿来还给冯，但没说具体金额。当时已是17时许，冯让余在10月21日凌晨2点前把钱拿来。结果余离开后就再没出现，某路处也不住了，冯某找不到余。2012年1月的一天，冯某叫范某陪项去某路处找项记录偷钱情况的记录纸。项和范到某路处时正好碰到余，范就发短消息告知冯某。冯某随即赶了过去，见到了余、项的外婆、项的大舅舅及大舅妈。项当着在场人，把余打她及逼她偷钱的事都讲了，并讲到她给了余70多万元。余当时没说话，只是不断点头，嘴里说着“哎”、“哎”，“是呃”。项的大舅舅就问项为什么原先她说25万元，现在变成70多万元。项解释说是余叫她撒谎的。后项的外婆报警，余从阁楼天窗溜走了。警察到现场后也无法处理，冯和项、范就离开了。2012年4月，项把赵某叫到冯某在某路的家里，赵承认了余叫她催促项某偷钱的经过，及余累计给了赵10万元钱的情况。之后在4月下旬，赵将10万元分2次还给了冯某，第一次还了1万元，过了2天还了9万元。冯某对赵表示谅解。 2、证人范某的证言证实，范于2011年1月向冯某租赁了某号的“某”饭店来经营，每年租金35万元，在过年前支付。2011年2月过年前，范到冯在某的租住处给了冯当年的租金35万元，现金支付的。2011年11、12月时，冯同范讲起过，和冯住一起的女孩项某被项的舅舅余某逼迫，陆续从某住处偷冯的钱，累计约100多万元。范问冯，为什么要在住处放那么多钱。冯说其父去世后留了一部分钱，其母及二哥也给了其一些钱及红包，单其二哥给的就有六、七十万。冯不懂如何存银行，就直接放住处了。后2011年底、2012年初时，范也曾问项，为什么要偷冯的钱，项承认其先后偷了冯100多万元，给了余六、七十万元。项偷钱是因为余打她，拿出以前强奸她的视频威胁她，不从的话就发布到网上去，所以只能按照余的要求去偷冯的钱。项还给范看身上的乌青块，胳膊上、腰上都有。2012年1月时，项要回某路家里去拿记录偷钱情况的记录纸，冯不放心，怕项的家人打项，就让范陪同前往。范和项到后，恰巧碰到余在阁楼上，当时屋里还有项的外婆、大舅舅及一个女的。项让范赶紧通知冯。后冯赶到，项就当着大家的面，说是余打她，逼她去偷冯的钱，已经交给余70多万元。余没有反驳，只是在一边点着头，说着“哎”、“哎”。后项的外婆报警，余某就溜走了。警察到现场后也没法处理，范就和冯、项离开了。 3、证人徐某的证言证实，2011年8、9月时，徐到冯某在某的住处玩，看到冯、项某和一个中年男子在场。后徐知道该中年男子是项的舅舅余某，他们在谈还钱的事。余说，钱都散在外面，一时没法收拢，先能收回多少还多少，不够的等来年某路房子拆迁后用拆迁款还。事后，冯告诉徐，是项偷了冯的钱，拿去给了余。2011年10月的一天，徐又去冯家中玩，冯、项、余都在。项讲了余逼迫她偷钱的事，但余不承认他指使项偷钱，仍然延续之前钱都散在外面，要借钱才能还得出，不够的等来年某路房子拆迁后用拆迁款还的说法。冯不相信余的说法，让余把钱散的情况讲清楚。后余称钱在某路家里，其可以回去取来。冯同意余去取，要余在次日凌晨2时前拿来。结果余走后就再没回来。 4、证人冯某某的证言证实，冯某是冯某某的弟弟，冯某2010年6月刑满释放回家后，冯某某陆续给了冯某68万元。先是分3次给了18万元，是冯某某将“某”餐厅租给朋友经营的十五、六万元所得加上其自己的几万元。尔后，冯某想自己来经营“某”餐厅，冯某某未答应，但从朋友处筹措了50万元现金给冯某。冯某起先不肯拿，冯某某就说是父亲的遗产，冯某就收下了。二人的母亲陆续给过冯某25万元现金。这是二人的父亲于2008年9月去世后，冯某某的朋友送来的礼金所得。当时冯某某不肯收礼金，一些朋友就把钱给了冯母。冯母是高度近视加白内障，她收了钱后就自己放了起来，算一下大概有30万元。另外，二人的朋友听说冯某刑满释放，也会叫冯某出来吃饭，送他钱，从几千元到三、五万不等。如此，冯某陆续收到一百二、三十万元的现金。冯某因为是长期服刑出来，存银行和用银行卡都不会。 5、公安机关扣押清单、被告人项某的自书记录纸等书证证实，被害人冯某被窃现金的数额为125万余元。 6、公安机关工作笔录证实，被告人项某、赵某于2012年9月27日先后至公安机关投案。 7、被告人项某的供述证实，项同冯某是在冯的饭店里认识的。之后项就从某路处搬到冯在某路的住所居住。在某路处时，项同其外婆住在楼下，项的舅舅余某住在阁楼上。后冯搬到某处居住，项就一起住过去了。冯在某家中放有大量现金，分别在衣柜和床头柜的抽屉里。衣柜的抽屉是上锁的，床头柜的抽屉没有锁。赵某到某处找项玩时，看到过这些现金，并把情况告诉了余。余就迫使项去偷冯的钱。余对项拳打脚踢，用老虎钳钳项，还用记录余在某路阁楼上强迫项与余发生性关系的视频威胁项。项看过这个视频。项的朋友，包括赵，都看到过项的伤势。项盗窃过程中，冯没有发现自己的钱明显少了，因为平时用钱，冯都让项自己取，且冯是做生意的，资金进出比较大。项每次偷4、5万，每个月偷2、3次。项每偷一笔都有记录，记录纸放在某路衣柜的包里。后记录纸被余偷走，余一直未归还项，但为对账，允许项又抄了1份。期间，余还让赵催促项去偷，如不偷，余就将就把项的不雅视频放到网上。赵催促了大概6、7次，有去某处催促的，也有电话催促的。赵之所以听余的话去催促项，是因为赵也有类似的视频在余手里，项看到过。这段视频也是在某路阁楼上拍摄的。赵应该是被迫与余发生性关系的，因为赵说过其是被迫的，且视频里赵在哭。项把偷来的钱给余时，有4、5次赵也在场，每次都是给了余2、3万元。赵从余处一共分得了10万元，其中最多一次余给了赵5万元，余和赵分别都和项讲过这事。但案发前，赵已经把10万元直接归还给了冯。项偷的钱没有全交给余，项留了60万元左右，给姚某和项的母亲了。给姚是因为项没有地方藏钱，给项母是因为项母要在温州买廉租房。后项主动把偷钱的事告知了冯，一开只说偷了二十几万元。当时余让项不要把总的金额告诉冯，不要还钱，也不要把事情的真相告诉别人。后来项才向冯承认了全部的事情。冯和余在某处约见过2、3次，都是谈钱的事，当时还有冯的几个朋友在场。项当着大家的面说了余逼项偷钱的事，余即表示回去拿钱还给冯。案发前项最后一次看到余是2012年初，项和冯的朋友范某回某路处，想找回记录纸的原件，余正好在家，项就通知冯到场。当时还有项的外婆及大舅一家在场。当时余某表示会在3天内还钱给冯。余经常吸毒，并让项开始吸毒。项吸毒就在某路阁楼上，同余一起，有时赵也会在。三人一起吸毒大概有4、5次，余、项二人一起吸毒大概有十几次，毒品和吸毒工具都是余提供的。项也有4、5次看到赵、余二人在一起吸毒。 8、被告人赵某的供述证实，赵去找好友项某玩时，在冯某租住的某处看到大量现金，置于衣柜的抽屉里和隔板上。后赵将上述情况告诉了余某。继而余当着赵的面对项说，项找了那么有钱的男友，该拿点钱来用用。2011年春节后，余就让赵盯住项，让项去冯处拿钱回来。余威胁赵，如不从，就检举赵吸毒、赵的家人赌球，还要把记录跟赵发生性关系的视频给赵的家人看。赵曾被迫和余发生过性关系，余表示已将过程拍摄下来，但赵未看过这段视频。后赵就去某处找项，大概有4、5次，电话联系的有2、3次。赵催促项时没说具体让项偷多少，只说余让项快点拿钱回去。赵听项说过，项一共从冯处拿了一百二三十万，也看到过项拿钱给余，大概有4、5次，都是在某路的阁楼上，每次大约2、3万，都是百元票面一捆一捆的。余和赵事先没有约定过报酬，但余答应会给赵好处。事后，余陆续给了赵10万余元，最多一次给了5万元。案发前，赵某已将10万元直接归还给了冯。事情暴露以后，余关照赵，让赵把所有事赖在项身上，即使赵供出余，余也不会承认。项曾告诉赵，项也被余以不雅视频威胁过，除此之外，余还殴打项，赵于2011年夏天时看到过项身上的伤痕。赵吸毒一般是在某路处余住的阁楼上，毒品和吸毒工具都是余提供。有几次是项一同吸的，另有几次是项没有参与的，一共约十几次。项认识冯以后，就以住在外面为主。如果回某路处，一般都在楼下。 以上证据均经庭审质证，应予认定。 关于被告人余某及其辩护人所作余某不构成盗窃罪的意见，经查，被告人项某、赵某的供述、被害人冯某的陈述、证人徐某、范某的证言及相关书证相互印证了被告人余某指使被告人项某、赵某实施盗窃且分得赃款64万余元的事实，而被告人余某及其辩护人所作之意见无事实依据，不予采信。关于被告人余某所作其不构成容留他人吸毒罪的辩解，经查，被告人项某、赵某的供述共同证实被告人余某十余次在其居住的阁楼内提供毒品及吸毒工具容留项某、赵某吸食毒品，故被告人余某的辩解与已查明的事实不符，不予采信。 本院认为，被告人余某、项某、赵某结伙盗窃他人财物，其中被告人余某、项某参与窃取财物数额特别巨大，被告人赵某参与窃取财物数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，对三名被告人应予刑事处罚。被告人余某又多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人余某应数罪并罚。各被告人在盗窃一节中系共同犯罪。其中被告人余某、项某系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人赵某系从犯，依法应当减轻处罚。被告人项某、赵某系自首，依法可分别减轻、从轻处罚。根据被告人赵某的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。被告人项某、赵某的辩护人对此所作的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币十万一千元，剥夺政治权利二年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2024年12月26日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。) 二、被告人项某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2019年9月26日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。) 三、被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。) 四、责令被告人余某、项某退赔违法所得给被害人冯某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 吴明峰 代理审判员 胡晓爽 人民陪审员 袁中甫 二〇一三年十月三十一日 书 记 员 邢 建 |
