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鉴定结论作出后，原告向开封市司法鉴定人协会投诉，认为河大鉴定中心故意使用虚假鉴定材料做虚假鉴定，该协会于2014年11月10日作出“关于对张新社投诉河大司法鉴定中心司法鉴定意见书的处理意见”，认定张新社的投诉无法查实，不予受理。2014年12月30日，原告父亲代理原告向开封市龙亭区人民法院起诉，要求确认河大鉴定中心属于枉法鉴定，退还鉴定费、诊疗费、赔偿交通费和误工费、精神损害抚慰金等。开封市龙亭区人民法院于2015年1月6日作出（2015）龙法民立字第1号民事裁定书，裁定不予受理。原告不服，向开封市中级人民法院提出上诉，开封市中级人民法院于2015年2月2日作出（2015）汴民终字第142号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。 另查明：1、2014年7月下旬，原告父亲作为原告的特别授权代理人，向获嘉县人民法院提交了终止与被告委托代理关系的申请。2、原告与吴照云骨科医院的医疗纠纷，目前尚未作出一审判决。3、原告父亲张国财持有肢体残疾的残疾人证，张贵成家庭享受农村最低生活保障待遇。4、原告在诉讼过程中要求增加诉讼请求，要求委托司法鉴定最原告的伤残等级进行鉴定，要求赔偿残疾赔偿金20年、被供养人原告之父生活费18年、被供养人原告之母生活费19年、被供养人原告之子生活费12年。后原告表示不再增加该诉讼请求，本院予以准许。 本院认为，被告接受原告的委托，指派律师担任原告的委托代理人代理进行诉讼，并因代理诉讼期间的代理行为发生纠纷，因此原被告之间的纠纷应当属于诉讼代理合同纠纷。既然本案属于诉讼代理合同纠纷，确定双方权利义务关系的依据就是双方签订的民事行政委托代理合同。 在民事行政委托代理合同中，被告应当履行的义务主要为：1、指派魏希琴律师作为该案的诉讼代理人进行代理活动，代理权限为一般诉讼代理。2、认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密和个人隐私保守秘密，如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应的赔偿责任。根据上述被告应当承担的合同义务，审核被告律师在代理过程中的行为：1、代书起诉状；2、就诉讼请求的确定与原告进行协商，由原告本人签字确认；3、协助原告办理立案；4、代书申请司法鉴定申请；5、就提供鉴定材料征求原告张新社本人意见，并由原告签字确认；6、参加鉴定听证会；7、向鉴定专家陈述意见；8、向原告告知诉讼风险。被告律师的上述行为，符合双方合同约定的内容，不能据此认定被告律师存在违约行为。 原告在起诉状中陈述被告律师的过错如下：1、向被告律师缴纳了代理费8000元和200元内交通费，被告金出具了暂收据凭证，但没有拿到正式发票。根据双方合同第十三条约定，结案后开发票，而在原告本次起诉之前，原告委托被告代理的诉讼案件尚未结案，故此被告未开具正式发票并不违反合同约定和法律规定。2、原告认为其没有收到委托代理协议书，但在原告及被告分别提交的民事行政委托代理合同中，有原告本人的签名捺印，原告本人对合同内容知情，且作为证据提交，原告称委托代理协议书没有收到的主张不成立。且即使没有收到，其本人签名捺印对内容的自认也不影响委托代理合同的效力。3、原告认为被告在立案时没有提交免交全部诉讼费申请书，造成其缴纳了诉讼费3212元。关于对困难当事人减免缓诉讼费，是国家对经济困难当事人的司法救助措施。对当事人的申请是否准许，由人民法院审批，并不存在原告申请后人民法院就必须批准的规定。且原告向人民法院起诉，缴纳诉讼费，是其法定义务。其缴纳诉讼费后，在结案时由人民法院根据判决结果对诉讼费的承担作出处理，并不会造成原告的诉讼费损失。4、关于被告律师代书的起诉状中没有要求依据《侵权责任法》规定确认病历是伪造的、推定吴照云骨科医院承担全部医疗过错损害赔偿责任。关于病历的真伪、医疗过错的推定，属于人民法院依法行使审判权中所作出的判断，而非由被告律师来认定和适用，即使被告律师在代书的起诉状中未提出，只要在证据质证中认定属于伪造证据，人民法院同样可以认定。而对医疗过错的推定，如果审理发现符合可以推定的情形，人民法院同样会依法进行处理，但经过原告父亲向河大鉴定中心、开封市司法鉴定人协会、开封市龙亭区人民法院、开封市中级人民法院投诉、起诉，均未认定原告诉称的主张，故此不能认定被告律师存在过错。5、原告认为由于未进行过错推定，从而使原告举债缴纳鉴定费5400元和其他费用3000元。在医疗损害的纠纷中，司法鉴定在很多情况下是必不可少的，作为负有举证责任一方申请司法鉴定，是其维护自身合法权益的必要途径，缴纳相应的司法鉴定费用，是其维权的必要成本。且在案件结案时，对鉴定费的负担同样会作出处理，不存在造成原告损失的问题。6、原告认为被告律师代书的起诉状中仅书写为“起诉状”，违背了关于案由的规定，应书写为“医疗过错损害赔偿纠纷民事起诉状”。关于起诉书的要求，法律并无明确的和强制性的规定必须将案由作为起诉状的名称一并写明，一般仅区分为民事起诉状、行政起诉状、刑事自诉状等名称即可，原告的该项要求缺乏法律依据。7、原告认为被告律师代书的起诉状中和医疗鉴定陈述意见书中陈述原告父亲找吴照云咨询，但原告父亲实际上是照徐启平咨询，事实错误，将会导致彻底败诉的风险。但客观上，当事人对事实的任何陈述，都需要有相关的证据佐证，没有证据仅有陈述，人民法院不会对陈述进行认定。且原告认为陈述错误的部分，由于与原告发生医疗损害赔偿纠纷的主体是吴照云骨科医院，而非某一医生，故此原告认为该陈述错误会导致其败诉的观点不成立。8、原告认为被告律师称“你这个老头，你把你儿害惨了”导致本已反目成仇的父子顿生怨恨之心。但原告没有提供证据证明被告律师有如此言论，且即使有该言论，指向的对象也是原告的父亲，而非原告。而本案的原告是张新社，而非原告的委托代理人张贵成，原告在本案中提出的该意见与本案的诉讼无关。9、原告认为被告律师在医疗鉴定陈述意见脱离主体，发表的意见是错误的，故意掩盖吴照云骨科医院医生的过错，造成鉴定机构出具了错误的鉴定意见。但客观上，在鉴定机构进行鉴定过程中，原告父亲均全程参加，尤其是第二次2014年9月4日听证会，原告已经终止了与被告的委托代理，原告父亲作为代理人参加了鉴定过程，其完全可以对被告律师陈述与其认识不一致的内容进行纠正，而不会造成因被告律师陈述与其认识不一致造成鉴定对其不利的结果。故此，被告律师的陈述即使与原告父亲认识不一致，也不一定能造成鉴定结果对其不利。10、原告认为被告律师故意向吴照云骨科医院医务人员透露原告向获嘉县人民法院申请核查和原告同期住院治疗的五位病友的名字让吴照云骨科医院提前伪造五位病友的病历资料。吴照云骨科医院作为医疗机构，对其收治的患者的信息掌握必定比原告更为全面，其无需由被告律师向其告知才来伪造。且原告亦未提供证据证明被告律师有泄漏的行为，故此对原告认为的被告透露原告信息的主张不予认定。总之，原告没有证据证明被告律师实施了违约行为，不能认定被告律师存在过错。 |
