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泸县公司答辩称：一、本案定性为建设工程合同纠纷并无不当。双方当事人并未就工程款的数额及支付方式达成一致，且泛亚公司在诉讼中提出了关于延误工期、赔偿损失的反诉及工程存在质量问题的抗辩，可见本案并不是泛亚公司所称的工程款已确定的债务纠纷。而且，泛亚公司和众华公司炮制的《记录单》并不是全部工程量的真实反映，《签证单》才是唯一的计量依据。《记录单》是泸县公司为尽快拿到工程款被迫签署的，而泸县公司从未收到众华公司的审计报告，更谈不上认可。二、认定案件事实的《记录单》是鉴定机构确认工程量的参考材料且已经过质证。鉴定机构依据签证单出具鉴定报告征求意见稿后，泛亚公司在异议书中提出应以《记录单》作为定案依据，鉴定机构经核对，认为《签证单》与《记录单》记载的工程量基本一致，在正式报告中，为缩小分歧，对二者相同的工程项目以《记录单》记载的工程量为准，对《记录单》没有的项目，以《签证单》为准。荆州中院于2009年11月25日组织双方当事人对鉴定报告进行质证时，泸县公司对鉴定报告采用《记录单》不持异议。《记录单》已经双方当事人一致认可作为定案依据并被鉴定报告采用，泛亚公司称《记录单》未经质证，与事实不符。三、本案鉴定机构是泛亚公司选定的，鉴定报告是根据泛亚公司认可的《签证单》和现场核实情况作出的，鉴定结论依据充分，泛亚公司申请重新鉴定不符合法律规定，一、二审法院未予准许是正确的。四、本案纠纷发生后，政府主管部门出面协调时，以及泸县公司追讨工程款长达二年之久和双方工程正常保修范围内，泛亚公司从未提出过工程质量问题。在工程质量纠纷案件中的鉴定报告是在泸县公司未参加现场取样的情况下作出的，沙市区法院已经准许泸县公司关于重新鉴定的申请，但至今未完成委托鉴定，亦未开庭。事实上，泛亚公司已实际使用建设工程，泛亚公司应支付工程款且不得以质量不合格为由主张权利。请求驳回泛亚公司的再审申请。 本案审查期间，泛亚公司未向本院提交新证据。 本院认为：根据泛亚公司的再审申请，本案的争议焦点为：一、本案如何定性；二、原判是否违反法定程序未对主要证据进行质证；三、本案是否应进行重新鉴定；四、泛亚公司是否应当支付工程余款及违约金。 一、关于本案纠纷性质及案由。 按照《民事案件案由规定》的列举规定，债务纠纷不能直接成为相关案件的案由，相关案由应根据当事人之间确立的民事法律关系性质来确定。本案是泸县公司根据其与泛亚公司之间签订的《施工合同》以及《补充协议》请求泛亚公司支付工程余款提起的，一、二审法院根据当事人之间设立的民事法律关系的性质即建设工程施工法律关系以及《民事案件案由规定》第100项的规定，确定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当。泛亚公司关于本案纠纷性质的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于《记录单》是否经过质证的问题。 一审判决确实未将《记录单》列入泛亚公司提交的证据之内。然而，《记录单》是因泛亚公司的要求并经泸县公司的同意而被鉴定机构采用，并据此作出了相应的鉴定结论。可以认定本案双方当事人已经认可了《记录单》的真实性且应成为确认案件事实的主要证据。泛亚公司主张《记录单》未经质证缺乏事实依据。 三、关于本案是否应重新鉴定的问题。 根据一、二审查明的事实，本案双方当事人签订《施工合同》和《补充协议》后，由于泛亚公司对施工方案进行了全面调整，双方以会议纪要的方式对施工项目及工程价款的结算方式重新作出了约定，鉴定机构亦是按照会议纪要约定的定额和取费标准核定工程价款。鉴定报告主要依据了两类证据对泸县公司完成的工程量作出了鉴定结论，即《签证单》和《记录单》。泛亚公司认为《签证单》不应成为鉴定依据，理由是由于双方签订了《工程量核实记录单》，故《签证单》已经失效。本院认为，首先，工程量鉴定方式系由当事人共同同意的鉴定机构结合本案工程无施工图纸等具体情况而综合确定，抽查部分工程价款占到整个工程的60%以上，抽查复核工程量的结果经过了本案双方当事人委托的代表签字确认。泛亚公司的代表书面表示“工程量已抽查，抽查的部分属实。其他部分不再抽查，对不重复的部分认可，请核实重复部分并剔除”，说明泛亚公司认可鉴定机构的鉴定方式。其次，抽查结果表明，泸县公司的实际工程量均大于泛亚公司签证确认的工程量。经工程建设主管部门证实，《记录单》是泸县公司为尽快得到工程款作出让步而签字，并非泸县公司实际完成工程的真实反映。鉴定机构根据《签证单》以及《记录单》记载内容对工程量进行鉴定符合实际情况，鉴定机构确立的核实原则即“对二者相同的工程项目，以《记录单》为准，《记录单》没有的工程项目，按现场签证单为准”亦是实事求是、客观公正的。再次，本案二审时，经双方当事人补充质证，湖北高院又剔除了不合理的电线款部分。综上，泛亚公司并无证据证明涉案鉴定报告具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形。因此，本院不支持泛亚公司关于重新鉴定的申请。 四、关于泛亚公司应否支持工程余款的问题。 泛亚公司始终认为涉案工程未经其验收且存在质量问题，故其不应支付工程余款。按照本案双方当事人的约定，“工程随时完成随时验收随时交付”，本案当事人之间并未对完工工程如何验收作出具体约定，对于泸县公司完成的工程，泛亚公司现场工程师杨琼华已签证接收，故泛亚公司称涉案工程未经验收与《签证单》的记载不符。并且，从2008年3月9日泸县公司交付最后一项工程至2009年9月14日泸县公司提起本案诉讼期间，泛亚公司在自认为工程未验收情形下，却未与泸县公司协商组织验收事宜。涉案工程已经由泛亚公司接收并实际使用，故泛亚公司关于不应支付工程余款的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，泛亚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下： 驳回荆州市泛亚石油化工有限公司的再审申请。 审 判 长 陈纪忠 审 判 员 高晓力 代理审判员 梁 颖 二〇一一年九月二十七日 书 记 员 张伯娜 |
