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二十二冶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回新广厦公司的上诉请求。主要事实和理由：（一）一审按照二十二冶公司自认的未完工程内容和造价扣减工程款符合法律规定。关于新广厦公司主张未完工程造价5156006元的问题。首先，该数额包括未完工程和其认为需要返修的工程内容两部分，新广厦公司未能明确区分。其次，新广厦公司的该部分证据材料主要是监理单位的联合检查记录和后续施工合同。监理单位是由新广厦公司聘用的现场管理单位，彼此有利害关系，不能作为证据采信。后续施工合同的施工单位主体不合格，也未能证明合同已经实际履行。而二十二冶公司自认部分，有施工图纸、有经过公证的视频资料证实，法院采信并无不妥。（二）二十二冶公司工程质量不存在问题，质量保证金不应当抵扣工程款。新广厦公司认为工程存在质量问题，却从未通知二十二冶公司进行返修，进入诉讼后又明确表示不申请工程质量鉴定，二十二冶公司有理由认为自己的施工质量是没有问题的。而且，案涉工程新广厦公司未经竣工验收就投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，新广厦公司的该项诉请不应支持。（三）新广厦公司依据《补充协议》主张违约金300万元缺乏法律依据。一审法院关于双方在履行合同中均有违约行为，是正确的。1.《补充协议》虽然有工期违约金的约定，但是双方后来的一系列行为表明，双方已经对2008年度要完成的工作内容重新进行了约定，但对如不能在约定时间完成工作内容如何承担违约责任，未再进行约定。2.新广厦公司在工程款的支付上严重违约。在施工过程中，二十二冶公司每月申报的工作量对方从不认定，以达到不付、少付工程款的目的。至今其也没有任何证据证明按时拨付了工程款。一审确定工程款总额为111016839.10元，按合同约定80%付进度款应是88813471.2元，已付工程数额为99908660.34元，但是其中有1800万元是农民工在2008年12月24日上访时支付的。也就是说施工过程中累计进度款拨付数额为：81908660元，累计少拨付工程款数额为6904811元。3.二十二冶公司不存在拖延工期的问题。根据双方“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担责任。”的约定，停工都是合同所允许的，拖延工期无从谈起。 本院另查明：一审判决书第19页第三行“电渣压力焊接头费用130，27.006元”系笔误，应为“电渣压力焊接头费用130276元”。一审判决书第22页最后一段“2008年4月7日双方签订的《建设工程施工合同》约定”中的日期部分存在笔误，应为“2008年4月17日”。 本院二审庭审期间，合议庭要求新广厦公司提交未完工程另行施工的合同及结算的相关资料以核查未完工程的范围及造价问题时，新广厦公司表示维修费用与继续施工的工程部分很难分开，且一直未提供相关资料。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案当事人二审争议焦点是：（一）新广厦公司尚欠二十二冶公司工程款的具体数额；（二）新广厦公司要求二十二冶公司承担逾期交工违约金300万元的主张应否支持。围绕双方当事人对上述焦点问题的阐述，本院分析认定如下： （一）关于新广厦公司尚欠二十二冶公司工程款的具体数额问题。新广厦公司上诉认为，一审判决关于二十二冶公司未完工程的造价、工程质保金应否抵扣工程款等问题认定错误，导致判决新广厦公司尚欠工程款的数额有误。 1.关于二十二冶公司未完工程的造价问题。本院认为，一审判决认定鉴定机构依据新广厦公司提供的其与监理单位共同出具的未完和维修工程一览表以及其他施工合同材料等，核算出未完工程造价5156006元的参考数值。二十二冶公司认为监理单位是由新广厦公司单方聘用的现场管理单位，代表的是新广厦公司利益，故二者协商后出具的检查记录等材料因未经二十二冶公司签认，不能作为证据使用，符合实际情况，应予支持。二审期间，新广厦公司亦表示在未完工程造价中，无法明确区分出未完工程、返修工程的施工范围及各自造价。在新广厦公司不能举证充分证明自己主张、二十二冶公司撤场时双方就未完工程采取证据保全措施等客观情形下，一审判决针对未完工程采信二十二冶公司自认的2924379元，符合本案实际，已经体现了对新广厦公司权利的保护。 2.关于质保金应否抵扣工程款问题。第一，新广厦公司主张案涉部分工程存在质量缺陷，但并未能提供其曾按照合同约定的方式方法向二十二冶公司主张权利以及对方拒绝返工和维修的施工洽商记录。而且，新广厦公司主张自行维修，却又无法提供证明其自行维修的施工范围及费用支出的甲乙方签证、监理签认单证、费用支出凭证等。第二，一审法院根据当事人申请委托对案涉工程进行造价鉴定，新广厦公司明确表示对工程质量问题不申请鉴定。第三，在案涉工程未竣工验收情形下，新广厦公司擅自实际使用、处分讼争标的物。二十二冶公司关于新广厦公司擅自使用涉案工程后又以质量不符合约定为由主张权利的行为，应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，依法不应支持的观点，有事实和法律依据。第四，双方关于质保金如何返还问题，在合同中有明确约定。一审法院按照双方约定的内容处理质保金的返还时间、数额，并无不妥。 综上，新广厦公司就一审判决中关于未完工程的造价以及工程质保金应否抵扣工程款等问题所提上诉，理据不足，本院不予支持。 （二）新广厦公司关于二十二冶公司承担逾期交工违约金300万元的主张应否支持。第一，《补充协议》中不仅对逾期交工问题进行了约定，还对新广厦公司付款义务有明确约定。关于交工日期以及逾期交工应当承担的违约责任问题，根据《补充协议》约定，二十二冶公司应当于2008年11月30日前按照新广厦公司下发的交屋标准全部完工，否则承担最多不超过300万元的工期违约金。同时，关于工期顺延、新广厦公司付款义务等内容，《补充协议》约定，新广厦公司“每月5日及时支付工程款，如因工程款拨付不及时，二十二冶公司工期顺延”。第二，一审法院认定双方当事人均存在违约行为的结论正确。根据一审、二审法院已经查明的事实，一方面，二十二冶公司直至2008年12月24日撤场时，尚遗留有未完工程，确实存在拖延工期问题；另一方面，新广厦公司亦并未完全按照《补充协议》约定如期、足额支付工程款，影响了工程进度。新广厦公司应当按照合同约定支付工程进度款，拒绝支付即构成违约行为，二十二冶公司主张其有权依《建设工程施工合同》及《补充协议》相关约定，对因延付进度款而拖期部分按顺延工期或合理停工处理，理由成立。因此，造成案涉工程未能在约定时间内完工，双方均有责任。综上，本院认为，结合双方实际履约行为及《建设工程施工合同》和《补充协议》中有关约定，在履约中，二十二冶公司存在开工准备不足、前期施工能力不够、工程管理存在缺陷、擅自撤场等履约瑕疵；新广厦公司存在混凝土供给不及时、支付工程进度款不足、未经竣工验收擅自使用等履约瑕疵；还存在着承发包双方沟通、协调、配合等方面缺陷。以上综合原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延误，现主合同涉及工期的约定内容已经施工现场洽商记录、补充协议等几经修订，二十二冶公司擅自撤场后业主已安排案外人续建，涉案工程完工后未依法办理竣工验收而又转卖他人。在此情形下，已无法确定工期延误时间，难以区分新广厦公司、二十二冶公司各自应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额。新广厦公司不能证明自己无违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下，一审法院未支持其关于工期逾期违约金的请求，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费296948.4元，由盘锦新广厦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王友祥 审 判 员 刘银春 代理审判员 仲伟珩 二〇一三年十二月二十一日 书 记 员 王 鹏 |
