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关于新广厦公司请求二十二冶公司给付逾期交工违约金300万元及赔偿逾期竣工的投资损失531万元。《建设工程施工合同》约定竣工日期2008年11月15日，《补充协议》二十二冶公司承诺2008年11月30日按新广厦公司下发交屋标准的工作内容全部完成。从施工过程中的会议纪要、《补充协议》及双方往来函看，前期开工准备及施工进度缓慢主要责任在于二十二冶公司施工能力不足，管理不到位，影响工期。从5月下旬到9月初，除二十二冶公司存在管理问题外，新广厦公司出现混凝土供应不及时、拨款不足问题，工期没有正常实施存在双方因素。同时，从8月下旬至9月上旬，二十二冶公司存在施工计划落实不到位情况。至2008年10月31日年度计划内容进行了调整，新广厦公司要求二十二冶公司在2009年1月5日完成B9#、B10#楼的内墙抹灰工程，以便向购房人交屋。2008年12月24日二十二冶公司撤场时存在未完工程。综合上述事实，在施工过程中，二十二冶公司施工进度慢，管理不到位，影响工期。新广厦公司存在拨进度款不足，供砼不及时情况，影响工程进度。故双方在合同履行过程中互有违约，新广厦公司要求二十二冶公司承担逾期交工违约违约金及因此遭受的投资占用损失的诉讼请求，不予支持。 关于新广厦公司请求二十二冶公司赔偿因工程质量不合格受到的损失5793649.82元、涂料工程损失200万元、冬季施工使用商品混凝土差价款13734.26元。新广厦公司所提供的质量维修及损失证据为单方证据，也没有提供其要求二十二冶公司进行维修的证据，诉讼中又表示不申请工程质量鉴定。故新广厦公司主张二十二冶公司工程不合格的证据不足，对其请求二十二冶公司赔偿损失，不予支持。 关于新广厦公司要求二十二冶公司因财产保全造成的财产损失每月89097.38元直至解除财产保全时止的诉讼请求。本案审理过程中，新广厦公司明确表示放弃该项诉讼请求，予以准许。 关于新广厦公司要求二十二冶公司将竣工资料、竣工报告、竣工图给付新广厦公司的诉讼请求，有合同约定，以质量监督站要求提交的工程竣工验收备案资料为准，二十二冶公司无异议。新广厦公司的该项反诉请求，予以支持。 综上，判决：（一）解除新广厦公司与二十二冶公司2008年4月17日签订的《建设工程施工合同》；（二）新广厦公司于判决生效之日起十五日内给付二十二冶公司工程款10775128.24元（已扣留质保金333050.52元）；（三）二十二冶公司对新广厦公司开发的盘锦广厦新城项目B区工程享有优先受偿权；（四）二十二冶公司于判决生效之日起十五日内向新广厦公司提供竣工验收资料（以质量监督站要求提交的工程竣工验收备案资料为准）；（五）驳回二十二冶公司的其他诉讼请求；（六）驳回新广厦公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296948.4元，由二十二冶公司负担222710.4元，新广厦公司负担74238元；反诉费119783元，由新广厦公司负担；鉴定费150万元，由双方各负担75万元；保全费5000元，由新广厦公司负担。 新广厦公司不服一审判决，向本院上诉称，原审判决对本案未完工程范围的价格认定，没有事实依据。二十二冶公司施工的工程质量不符合约定并拒绝返工和维修，工程质保金不应当给付。二十二冶公司逾期交工构成违约，应当承担违约责任。上诉请求：撤销（2009）辽民一初字第4号民事判决第（二）项、第（六）项，按照鉴定结论核定二十二冶公司未完工程并重新核算应付工程款数额，改判支持新广厦公司关于300万元逾期交工违约金的反诉请求。其主要事实和理由：（一）原审判决按二十二冶公司自认的未完工程范围确定扣减工程造价数额，缺乏事实依据。二十二冶公司在一审法院于2011年11月21日第三次庭审时单方面承认未完工程的价格为2924379元，但实际未完工程的价格远远高于该价格。鉴定单位按照新广厦公司提交的未完工程施工范围所作鉴定符合本案实际，一审法院应当采信鉴定机构鉴定意见即未完工程造价为5156006元。二十二冶公司不能提供其施工的工程范围，应当承担其举证不能的不利后果。辽宁省高级人民法院（2009）辽民一初字第5号民事判决对施工方的施工范围的认定，就采信了鉴定机构的鉴定意见。同一法院、同为新广厦公司、同一个事实、同一工程，认定结果截然不同，实属不当。（二）二十二冶公司施工质量不符合约定，工程质保金应当抵扣工程款，不应返还。新广厦公司提供了大量证据，足以证明二十二冶公司施工的工程质量存在不合格问题。由于二十二冶公司于2008年12月24日撤离工地后，再未进入施工现场，新广厦公司为此发生的返工、维修费用，应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定和合同通用条款第15.1“因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”等规定、约定内容；二十二冶公司应当赔偿因其冬季施工未采取措施导致质量不合格部分工程的修理、返工费用。虽然一审认定对二十二冶公司施工不符合约定部分工程不具备鉴定条件，但新广厦公司因二十二冶公司施工质量不合格而支付的维修、返工费用已达5793649.82元，远远多于二十二冶公司预留的工程质保金3330505.17元，至少质保金部分不应当返还给二十二冶公司。原审判决片面强调新广厦公司举证不能的责任而不支持该项主张，损害了新广厦公司的合法权益，应当予以纠正。（三）二十二冶公司未能按期交工，已构成违约，新广厦公司要求其承担违约金、赔偿损失的反诉请求应予支持。二十二冶公司未能在承诺的2008年11月30日前如期交工，扔下未完工程，撤离工地，其行为已经严重违约，理应承担违约责任。新广厦公司依据《补充协议》反诉主张二十二冶公司赔偿逾期交工的违约金300万元，符合法律规定，法院应当依法予以支持。 |
