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《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”分别在违约和侵权方面规定了受害人过错问题。本案中，南航财务公司在代理人的选任上存在明显过错，违法从事证券交易，增大资金灭失风险。8号判决仅认定了长城证券公司的过错，但未对南航财务公司的过错进行认定。 深南大道营业部确认最高人民检察院的上述抗诉意见在其再审诉讼请求范围之内。 长城证券公司申诉称，南航财务公司违法开展委托理财业务，委托未开展任何经营活动且不具备任何证券经营资质的好世纪公司理财，选任对公司不负责任的徐建良和黎敏做证券投资者操作理财业务等均是其资金被挪用的诱因，南航财务公司对其资金损失负有不可推卸的责任。此外，黎敏的刑事笔录不能作为民事案件的证据采纳。 南航财务公司辩称，抗诉机关的抗诉理由不成立。1、南航财务公司是本案涉案资产的所有人，与本案有直接利害关系，对本案争议标的享有诉权。2、抗诉机关所谓“请求权的选择性竞合”的认知错误，引用最高人民法院人身损害赔偿的司法解释属于适用法律不当。3、深南大道营业部在本案中存在严重过错，应当承担赔偿责任。4、原审未追加好世纪公司为本案被告，要求深南大道营业部另循法律途径主张权利的观点正确。综上，请求维持原审判决。 除原审查明事实外，本院再审补充查明如下事实：1、南航财务公司（甲方）与好世纪公司（乙方）签订的《委托理财协议书》第六条“操作规定”中明确约定，“为保证甲方委托资金安全和乙方对委托资金的认真负责态度，乙方必须按照双方协商的出资比例（甲乙为9：1）投入相应资金进入共管账户捆绑操作。”2、两份“开户申请表”中“经办意见”栏目注明的是盖有“牛若飞”印章的明确写有“同意开户”的内容。落款处“申请人签字”上方打印有“申请人认识到此份申请表是开户必备的法律文件之一，并保证以上填写内容属实，同时，申请人同意将来上述情况发生变化时及时通知我部。否则，由此引起的一切后果，由申请人自负。”的内容。此外，两份“开户申请表”上未有长城证券相关营业部的盖章。3、两份明确盖有“长城证券有限责任公司深圳振华路第一证券营业部”印章的《证券交易委托代理协议书》第五条载明，“甲方办理开户手续时，必须设置交易密码和资金提取密码。交易密码和资金提取密码为甲方预留的重要印鉴之一，是甲方进行自助委托和提取资金的必要凭证。甲方务必注意个人资料尤其是交易资料的保密，凡使用其密码进行的一切交易，均视为甲方亲自办理之有效委托，乙方对此不负责任，甲方在设置密码后有权修改密码。”第十一条载明，“甲方在办理每一笔委托后应在三个交易日内到乙方营业场所打印交割清单，如有疑问，须在打印交割清单当日向乙方查询、释疑。如甲方打印完交割清单后未提出质疑或者在三个交易日内到乙方营业场所打印交割清单，则视为甲方已经认可委托及交易结果。”第十六条载明，“甲方通过乙方柜台存取结算资金的，必须提供必备有效的证件（股东代码卡、身份证或其他有效的身份证件、如果有资金卡的还必须提供资金卡），并通过自行输入准确的资金提取密码。同时，如果甲方预留印鉴的还必须提供与其预留印鉴相符的印鉴。”第二十九条载明，“乙方郑重提请甲方务必注意密码的保密，凡通过其密码所进行的一切自助业务，均视为由甲方亲自办理。甲方由于自己疏忽或其他过错而造成密码失密，从而给甲方造成损失的，由甲方自己承担，乙方对此不承担任何责任。”3、本案深圳市中级人民法院（2006）深中法民二重字第2号开庭笔录中南航财务公司明确陈述，在开户的时候徐建良和黎敏都知道资金提取密码，委托黎敏和徐建良共同处理账户上的所有权益。4、好世纪公司从2003年度开始未年检，已于2005年被依法公告吊销。 本院认为，根据本案查明事实，南航财务公司与好世纪公司签订《委托理财协议书》，南航财务公司依约提供资金，并将资金转至在深南大道营业部开设的陈志远和刘映兰账户，但在涉案证券账户开户过程中，南航财务公司并未向深南大道营业部明示身份，黎敏、徐建良在整个过程中亦没有向深南大道营业部披露过涉案证券账户中保证金的实际来源是南航财务公司，深南大道营业部也无从知晓黎敏与徐建良是南航财务公司的代理人。故本案中南航财务公司与深南大道营业部之间没有形成直接的证券交易委托合同关系。现涉案证券保证金被黎敏通过犯罪行为从深南大道营业部提取，该保证金的实际所有人南航财务公司以涉案证券保证金未经许可被提取造成其损失为由主张深南大道营业部和长城证券公司赔偿，原审以证券保证金提取侵权纠纷案由审理本案并无不妥。 涉案证券保证金之所以被提取导致南航财务公司损失直接原因在于黎敏的犯罪行为，其犯罪事实已经生效的（2004）粤高法刑二终字第379号刑事判决所确认。黎敏是好世纪公司的法定代表人，其在履行职务的过程中实施犯罪行为提取了南航财务公司涉案证券保证金，因此，在民事责任方面好世纪公司无疑应当承担侵权责任，承担南航财务公司的全部损失。但本案在南航财务公司选择仅起诉深南大道营业部和长城证券公司，拒绝追加好世纪公司为共同被告，且好世纪公司已于2005年被依法公告吊销的情况下，解决问题的关键在于深南大道营业部和长城证券公司在黎敏提取保证金过程中是否有过错，应否为南航财务公司的保证金损失承担责任。 南航财务公司和好世纪公司借用他人身份证在深南大道营业部开立证券账户时，为保证存放在该账户内本案资金的安全，与该营业部约定，需南航财务公司的代理人与好世纪公司法定代表人同时到场办理业务。该约定作为特别约定，效力优于凭密码交易等格式条款的效力，深南大道营业部应当遵守。由于深南大道营业部未尽审慎注意义务，未能防止本案资金被好世纪公司法定代表人仅凭其本人身份证件、伪造的南航财务公司代理人徐建良的委托书和账户密码非法挪用，故深南大道营业部在本案中存在过错，客观上为黎敏提取账户内的证券保证金提供了方便，该行为与损害后果之间具有一定的因果关系，应承担相应的损害赔偿责任。原审法院关于深南大道营业部上述过错的认定并无不妥，本院予以支持。 |
