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阿尔皮内公司针对剡界岭公司的上诉庭审时口头答辩称：阿尔皮内公司的主要合同义务是工期、成本和质量控制，阿尔皮内公司有效完成了合同义务，提前竣工，节约成本13%，工程质量优良。出具保函不是阿尔皮内公司的义务，剡界岭公司未能提交证据证明阿尔皮内公司存在违约行为，理应支付合同约定的费用。 剡界岭公司针对阿尔皮内公司的上诉庭审时口头答辩称：从本案产生的背景来看，案涉项目是必须进行招标、投标的基础设施建设项目，当事人签署合同的目的是将总承包合同包装成为总代建合同。阿尔皮内公司没有履行总承包商的义务却获得了总承包商的利益，违反了公平原则。阿尔皮内公司没有开具履约保函构成违约。 本院二审期间，阿尔皮内公司提交了六份证据： 第一份证据为2002年5月3日剡界岭公司与宁波交投公司签订的《协议》； 第二份证据为中国人民银行公布的历年金融机构人民币贷款基准利率； 第三份证据为2002年5月24日剡界岭公司与国家开发银行签订的人民币资金借款合同； 第四份证据为2002年5月24日剡界岭公司与国家开发银行签订的人民币资金贷款质押合同； 第五份证据为2002年5月24日宁波交投公司与国家开发银行签订的人民币资金贷款保证合同； 第六份证据为国家开发银行、中国光大银行和剡界岭公司签订的贷款项目结算资金监督管理协议。 阿尔皮内公司欲以上述六份证据证明剡界岭公司为投资建设案涉项目向银行贷款取得的资金为商业金融贷款资金而非政府融资，案涉项目并非政府投资项目。 剡界岭公司对阿尔皮内公司提交的六份证据质证称，上述证据均形成于一审庭审之前，阿尔皮内公司应于一审期间提交而未能提交，上述证据均不属于二审新证据，亦与本案纠纷无关。 本院经审查认为，阿尔皮内公司提交的六份证据均在本案一审举证期限内客观存在，能够被阿尔皮内公司取得并提交，但其未予提交。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。 浙江高院一审查明的事实，有相关证据予以佐证，剡界岭公司和阿尔皮内公司均无异议，本院予以确认。 本院补充查明：一审期间，浙江高院委托中汇公司对阿尔皮内公司提供的代建服务报酬进行司法鉴定，鉴定结论为代建费报酬区间为3165.31万元人民币至3528.22万元人民币。 2006年1月23日，国家审计署上海特派办对甬金高速公路宁波段工程进行了审计。审计报告认为，在宁波市交通局的承诺下，剡界岭公司与阿尔皮内公司把总承包协议包装成总代建协议。总代建协议及其补充协议约定，阿尔皮内公司可以取得的代建费为2.6亿余元人民币，剡界岭公司已经支付了代建费2.57亿余元人民币。上述行为违反了财政部《关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》等规定，致使中方遭受巨额损失，建议追究相关人员责任。 本院认为：阿尔皮内公司系外国公司，本案为涉外建设总代理协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第二条的规定，本案应根据涉外民事关系发生时的有关法律确定应当适用的法律。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定，浙江高院适用当事人在案涉总代建协议中约定的中华人民共和国法律审理本案纠纷是正确的。 根据剡界岭公司和阿尔皮内公司的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点在于案涉总代建协议的效力和当事人的责任承担问题。 关于案涉总代建协议的效力 根据已经查明的事实，2002年3月23日，剡界岭公司与阿尔皮内公司就案涉工程签订了总承包协议。2002年11月1日，剡界岭公司与阿尔皮内公司解除了总承包协议并签订了总代建协议。2004年12月1日，剡界岭公司又与阿尔皮内公司签订了总代建协议的补充协议，该补充协议约定对阿尔皮内公司的代建费进行变更。总代建协议签订后，阿尔皮内公司履行了代建服务，剡界岭公司支付了代建费用，当事人均实际按照总代建协议约定的内容履行。一审法院原始判决认为案涉总代建协议及其补充协议中的代建费条款是为确保阿尔皮内公司可获得的经济利益，将因违反招标投标法而无效的总承包协议项下的利益直接嫁接至总代建协议项下，属于“以合法形式掩盖非法目的”而无效的理由，缺乏事实和法律依据。阿尔皮内公司关于总代建协议及其补充协议中的代建费条款不属于“以合法形式掩盖非法目的”而无效的上诉理由成立。本院认为，案涉总代建协议及其补充协议是当事人的真实意思表示，但上述协议因违反中华人民共和国相关法律和行政法规的强制性规定，应当认定无效。理由如下：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；……”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。由于案涉工程是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。但是，案涉总代建协议及其补充协议的签订均未经过招标投标程序，根据上述法律、行政法规的规定并参照上述司法解释的规定，案涉总代建协议及其补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。浙江高院原审判决以案涉合同双方以合法形式掩盖非法目的为由仅认定总代建协议及其补充协议中的代建费条款无效有误，本院予以纠正。 二、关于当事人的责任承担 |
