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关于审计署上海特派员办事处（2006年1月23日出具审计报告）和宁波市审计局（2008年9月26日出具审计报告）的审计是否合法的问题。双方当事人对审计机关的审计是否合法以及本案应适用1995年实施的《中华人民共和国审计法》还是现行的《中华人民共和国审计法》存在争议。1995年版的《中华人民共和国审计法》第二十三条规定：审计机关对国家建设项目的预算的执行情况和决算进行审计监督；而经修订后于2006年2月28日颁布的现行的《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。由于本案工程系政府投资项目，无论适用1995年实施的《中华人民共和国审计法》还是现行的《中华人民共和国审计法》，审计署上海特派员办事处和宁波市审计局的审计行为均是合法的。根据现行《中华人民共和国审计法》第四十一条的规定，审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、单位，审计决定自送达之日起生效，故相关审计报告具备法律效力，应作为认定本案事实的证据采信。 关于剡界岭公司是否系出于超出交通部批复概算的担忧，故采取概算包干的方式确定代建费的问题。对此，浙江高院认为，根据宁波市交通局《关于代建制的有关说明》，政府投资项目代建确实可采用投资包干的方式确定代建费。根据2002年10月18日会议纪要的记载，阿尔皮内公司要求土建工程全部实行邀请招标，而审计署上海特派员办事处收集的证据显示，在进行邀请招投标之前的2001年3月起至2002年3月间阿尔皮内公司分别向中国水利水电第十工程局、浙江省交通工程集团有限公司、上海隧道股份有限公司、中国路桥集团第一工程局就全部工程或土建工程进行询价，其中浙江省交通工程集团有限公司还提供了工程方案。因此，在2002年3月23日总承包协议签订时，阿尔皮内公司已经清楚知悉案涉工程项目承包施工将获得的利润数额。事实上，在邀请投标模式运作下，曾经提供过工程报价的中铁十四局、上海公路桥梁工程有限公司（上海隧道股份有限公司的全资子公司）、浙江省交通工程建设集团有限公司等3家单位中标，总报价合计96603万元，其中浙江省交通工程建设集团有限公司及其下属公司浙江宏途交通建设有限公司分别中标1、3标，中标价分别为16805万元人民币和37952万元人民币；中铁十四局集团有限公司和上海公路桥梁工程有限公司组成的联合体中2标，总报价42206万元人民币。故可以认定，经过之前的总承包协议项下邀请招标模式的运作、进行询价等行为，阿尔皮内公司已基本确定其可获得的利润数额，并不存在承担所谓超出交通部批复概算的投资风险。 综上，本案代建费条款是为确保阿尔皮内公司可获得的经济利益，将因违反招标投标法而无效的总承包协议项下阿尔皮内公司的利益直接嫁接至总代建协议项下，该代建费条款属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形，总代建协议及补充协议中相关代建费条款应依法认定无效。由于阿尔皮内公司确实提供了相应的代建服务，故应根据阿尔皮内公司履行总代建协议义务的具体情况给予其适当报酬，根据中汇公司的鉴定结论，结合本案实际情况，浙江高院确定阿尔皮内公司享有的代建服务报酬为7169.88万元人民币。关于阿尔皮内公司已收取的代建费，剡界岭公司认为为257882633.22元人民币，阿尔皮内公司则认为为257887920元人民币，两者的差距为5286.78元人民币，浙江高院认为，由于阿尔皮内公司认可的较剡界岭公司主张的多，对多出部分可按剡界岭公司放弃主张为由不予支持。故阿尔皮内公司应返还剡界岭公司以代建费名义收取的186183833.22元人民币。至于剡界岭公司提出阿尔皮内公司应支付返还款项利息的问题，浙江高院认为，总代建协议及补充协议中的代建费条款无效系在本案诉讼中方才明确，故剡界岭公司要求阿尔皮内公司承担相应利息的请求，不予支持。据此，浙江高院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，判决如下：一、确认剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的总代建协议及补充协议中关于代建费的条款无效；二、阿尔皮内公司应于判决生效之日起30日内返还剡界岭公司186183833.22元人民币；三、驳回剡界岭公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费972719元人民币，由阿尔皮内公司负担。 剡界岭公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定阿尔皮内公司应获得的代建报酬数额中的奖励金部分为5462.49万元人民币有误。该认定未充分考虑阿尔皮内公司没有出具保函等诸多违约事实，亦未按照司法鉴定报告中奖励金上限数额1820.83万元人民币进行认定。阿尔皮内公司代建报酬应为1707.39万元人民币加1820.83万元人民币共计3528.22万元人民币。剡界岭公司已经支付给阿尔皮内公司的报酬减去其应得的报酬为222600433.22元人民币。请求改判阿尔皮内公司向剡界岭公司返还222600433.22元人民币，维持一审判决其他判项。 阿尔皮内公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）案涉总代建协议、补充协议及其中有关代建费的条款是合法有效的。当事人订立并实际履行的是总代建协议，不存在以合法形式掩盖非法目的的行为。浙江高院认定有关代建费条款未经当事人协商系以合法形式掩盖非法目的应属无效的认定有误。（二）浙江高院以该院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书、《审计报告》为依据，认定案涉甬金高速项目宁波段为政府投资项目并据此认定代建费为建设单位管理费有误。（三）在剡界岭公司未在法定举证期限内申请司法鉴定的情况下，浙江高院违法启动司法鉴定程序，鉴定的程序、方法、依据和结论等均属违法。（四）阿尔皮内公司已经依约履行完毕总代建协议项下的总代建义务，并依约提供了优质的代建服务且项目竣工验收质量优良，剡界岭公司应依总代建协议的约定向阿尔皮内公司支付代建费用。综上，请求撤销一审判决、依法改判驳回剡界岭公司的全部诉讼请求并由剡界岭公司承担全部诉讼费用。 |
