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浙江高院一审认为：本案系涉外建设总代理协议纠纷，应首先确定本案适用的准据法。双方当事人在案涉总代建协议中约定“本协议受中华人民共和国的法律管辖，且按中华人民共和国的法律解释”，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案应当适用中华人民共和国法律。 本案的争议焦点是案涉总代建协议及补充协议中关于代建费条款的效力认定问题。结合已查证的案件事实和相关法律规定，浙江高院分析如下： 关于甬金高速公路宁波段工程是否属于政府投资项目的问题。《浙江省政府投资项目管理办法》第二条规定：政府投资项目，是指县级以上人民政府利用下列资金所进行的固定资产投资项目：（一）财政预算安排的建设资金；（二）纳入财政预算管理的专项建设资金；（三）政府融资以及利用国债的资金；（四）国际金融组织和外国政府的贷款、赠款；（五）转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入；（六）土地使用权出让金；（七）法律、法规规定的其他政府性资金。第三条规定：政府投资分为直接投资、资本金注入和投资补助、转贷、贷款贴息等方式。具体到本案，从剡界岭公司的最终出资主体看，艾尔瓦格公司及阿尔皮内公司共计出资2300万美元，占剡界岭公司注册资本的25%，宁波交投公司占10%，宁兴甬金公司占65%，从出资主体的性质看，宁波交投公司系宁波市政府性投资公司，宁兴甬金公司又系由宁波市政府全资设立的宁兴（集团）有限公司出资设立，因此，剡界岭公司系国有控股公司。从建设甬金高速公路宁波段工程的投入资金看，剡界岭公司注册资本与投资总额的差额部分是由剡界岭公司向直属国务院的开发性金融机构国家开发银行贷款。因此，案涉项目既为采用资本金注入方式进行的政府投资项目，又同时系用融资方式进行的政府投资项目。浙江高院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书也已经认定甬金高速公路宁波段工程属政府性投资项目。综上，浙江高院认为甬金高速公路宁波段工程为政府投资项目。 关于代建费条款是否经过剡界岭公司和阿尔皮内公司的独立谈判确定、是否存在以合法形式掩盖非法目的的情形的问题。经查，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定，甬金高速公路宁波段工程属于必须进行招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。由于总承包协议违反了前述法律的强制性规定，浙江省交通厅曾发函要求宁波市交通局予以纠正，据此，宁波市交通局要求解除剡界岭公司和阿尔皮内公司之间的总承包协议。根据2002年7月11日会议纪要的记载，剡界岭公司和阿尔皮内公司决定将总承包协议包装成总代建协议，阿尔皮内公司享有施工招标的权利，经济利益上可以获得总包和分包之间的差额。2002年11月1日，双方当事人签订的谅解备忘录一记载：各方因总承包协议享有的报酬和利益视为总代建协议产生的补偿和利益。此后，双方当事人签订了总代建协议。再从两份协议的价格内容看，总承包协议合同价格为1239026810元人民币和19667092欧元，而根据施工合同付款计划之总价项目向付款计划项目的转换第18项“小计”一栏记载剡界岭公司最终需付款为1376696456元人民币。而总代建协议项下阿尔皮内公司享有的利益为总代建费＝1320380303元人民币－第1、2、3合同段中标合同价－第4合同段中标合同价。根据查明的案件事实，工具设备费用53381317元人民币、项目保险费2934836元人民币均不包括在代建工作范围内，据此，总承包协议的价格1376696456元人民币－工具设备费用53381317元人民币－项目保险费2934836元人民币与总代建协议约定的1320380303元人民币相符。根据2002年7月11日的会议纪要及同年8月27日阿尔皮内公司致剡界岭公司的函件中记载的内容显示，在总承包协议项下阿尔皮内公司要求放松分包30%的限制，加大分包百分比，可见，总承包协议项下阿尔皮内公司的施工主要需通过分包完成。这与总代建协议项下由阿尔皮内公司通过招投标确定各标段施工人并无本质区别。根据以上分析可得知，总代建协议项下与总承包协议项下阿尔皮内公司可获得的利益基本一致。同时，浙江高院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书也认定“励奎铭违反规定既未向宁波市政府要求指定代建单位，也未通过招投标方式选择代建单位，而是采取名为代建实为总承包的方式，决定将该工程交由阿尔皮内公司总代建，并进一步明确保证阿尔皮内公司在代建制下取得与总承包相同的利益”。综上，浙江高院认为，从总承包协议解除、总代建协议签订的过程及两份合同确定的阿尔皮内公司可获得的经济利益看，总代建协议主要是为了规避招标投标法的相关规定，代建费条款也未经双方当事人协商，而是为确保阿尔皮内公司可以获得原总承包协议项下的所有利益而确定。 关于是否存在艾尔瓦格公司和阿尔皮内公司事先串通，利用艾尔瓦格公司的控股地位确定代建费条款的问题。剡界岭公司主张艾尔瓦格公司系在2000年1月与宁波交投公司签订成立剡界岭公司的《协议书》后才于2000年6月成立的，注册资本仅为7万欧元，根据剡界岭公司章程，艾尔瓦格公司出资额为8280万美元，艾尔瓦格公司和阿尔皮内公司在2000年12月22日签订有协议，艾尔瓦格公司通过对剡界岭公司董事会的控制权表决将工程交给阿尔皮内公司施工，签订代建费条款时，艾尔瓦格公司在剡界岭公司占90%的股权，利用控股权确定了代建费条款。事实上，艾尔瓦格公司仅于2001年10月23日逾期出资1242万美元，在阿尔皮内公司获得案涉工程的承包权后，艾尔瓦格公司就不再出资。阿尔皮内公司不认可剡界岭公司的主张，但在庭审中承认是通过艾尔瓦格公司的介绍进入案涉项目，阿尔皮内公司支付了艾尔瓦格公司490万元人民币的补偿，主要是双方对投融资事项进行过多次协商，艾尔瓦格公司根据外方银行的要求作了大量的工作，最后虽然没有成功，但双方约定阿尔皮内公司支付500万元人民币作为补偿。浙江高院认为，签订总代建协议时，艾尔瓦格公司在剡界岭公司拥有90%股权，并在董事会组成中占据多数，因此，艾尔瓦格公司具备相应控制权，但关于总代建协议的董事会决议显示，董事会成员是一致同意的，因此，目前证据尚不能证实剡界岭公司的前述主张。同时，阿尔皮内公司虽不能提供其和艾尔瓦格公司之间的协议以证实双方之间并不存在事先串通，及艾尔瓦格公司获得490万元人民币的合法性，但由于本案的举证责任在于剡界岭公司，因此，举证不能的不利后果应由剡界岭公司自行承担。 |
