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权利要求1保护一种亮菌糖浆的生产方法，附件1也公开了一种亮菌糖浆的生产工艺,两者的区别技术特征①是本领域公知的技术。由于对菌种进行筛选和复壮的目的是获得生命力旺盛的菌株从而能够在后续培养中获得品质更加优良的培养产物，而这也是本领域公知的技术。对区别技术特征②而言，由于权利要求1中限定了将菌丝培养时间设定为50～60天的目的是获得成熟的菌丝体，而附件7中用于制备亮菌药液的材料即为成熟菌丝体，因此，本领域普通技术人员根据附件7记载的内容能够合理地得出权利要求1所述的培养时间。对区别技术特征④而言，负压浓缩是本领域公知的常规浓缩技术，其具体的适宜浓缩温度的获得并不需要创造性劳动，因此，该区别技术特征不能为权利要求1带来突出的实质性特点和显著的进步。区别技术特征⑤已在附件7中公开。对食品、药品进行冷却和消毒是本领域公知所需的技术步骤，它们的技术效果也是可以预料的，因此不能为权利要求1带来突出的实质性特点和显著的进步。但是，就区别技术特征③而言，虽然附件1中所使用的提取方法也为浸煮，但是附件1～3、7以及请求人主张作为公知常识性证据的附件4、5、10和14中都没有公开对于亮菌菌丝体浸煮时的具体加水比例以及浸煮的具体温度和时间，也没有给出将该技术特征引入附件1中从而得到权利要求1所述技术方案的启示。因此，权利要求1具有突出的实质性特点，并且由于通过权利要求的技术方案能够有效地提取出活性成分从而产生有益的技术效果，权利要求1相对于附件1与3或7的结合、附件1～3的结合、附件1与3及7的结合均具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定。 权利要求2～4均为权利要求1的从属权利要求，在权利要求1相对于上述附件1与7的结合、附件1与3的结合、附件1与3与7的结合、或附件1与2与3的结合具备创造性的基础上，权利要求2～4相对于这些附件的结合也具备创造性，符合专利法第22条第3款的规定。根据上述事实和理由，维持第92110554.1号发明专利权有效。 本院再审认为：由于二审判决于2005年6月28日作出，送达时间在2005年8月6日之后，因此，隆盛公司于2007年7月向二审法院提出申请再审，属于在判决发生法律效力后二年内提出，符合民事诉讼法第一百八十四条规定的申请再审期限。 一、二审法院以及第9836号无效决定认定权利要求1中“浸煮40小时”应当为笔误，实际为“浸煮4小时”，并无不当。本案双方当事人对一、二审法院就涉案专利权利要求1技术特征的分解以及隆盛公司工艺规程技术特征的归纳不持异议，争议在于一、二审法院就技术特征C与c、D与d、E与e认定为等同特征是否存在错误。 关于C与c：根据本案查明的事实，浸提液的浸提过程中，涉案专利的C步骤中菌丝体与蒸馏水的料水比为1：0.8，虽然隆盛公司的工艺规程c步骤中料水比第一次为l：0．8，第二次为1：0．55，为二次水提，但隆盛公司的1：0.8的料水比与涉案专利的料水比相同，故C与c为相同的技术特征。 关于D与d：双方当事人对被诉侵权方法中蒸煮3小时为常规沸腾浸煮3小时无异议。根据本院查明的事实，涉案专利无效审查审批文档中记载，专利权人在无效审查程序中陈述，由于意识到在高温下亮菌甲素、亮菌乙素等有效成分的化学结构易于被破坏，故需要在70－80℃下进行浸提和负压浓缩，以尽量避免在100℃浸煮、100℃常压浓缩时对有效成分造成的损失，并坚持涉案专利使用的技术步骤——低温浸煮和负压浓缩对目标物的提取非常关键。正如专利权人在针对附件7公开的加热煮沸2小时以及附件1公开的浸煮、附件2中公开的浸渍法时所作出的陈述，“附件1、7没有公开具体参数，附件2仅在浸渍法中提到温热80℃浸泡药物的基础上，本领域技术人员通过有限的实验不能够得到本专利的具体工艺参数，本专利亮菌糖浆技术方案的保护范围在于限定了特定的加水比例，浸煮时间和温度的条件下得到了不同于现有技术的治疗效果，取得了有益的技术效果。”第9836号无效决定也是基于专利权人对涉案专利低温浸煮与现有技术所述的常规沸腾浸煮、加热煮沸两小时实质不同的陈述，认定权利要求1以特定加水比例和80℃的提取温度，对亮菌菌丝体浸煮4小时与附件1中记载的对亮菌菌丝体浸煮以及附件7中的对亮菌菌丝体加热煮沸2小时不同，进而以此区别技术特征认定权利要求1具有创造性的。由于被诉侵权方法的相应技术特征为蒸煮3小时，此属于专利权人在专利无效审查程序中放弃的技术方案，不应当以其与权利要求1中记载的“80℃下浸煮4小时”等同而纳入到专利权的保护范围。因此，D与d是既不相同也不等同的技术特征。 关于E与e：专利权人在无效审查程序中对70℃下的负压浓缩与未限定温度的负压浓缩做了进一步的陈述，主张涉案专利“减压到70℃下进行蒸发浓缩”与证据7中记载的“经减压蒸发浓缩后，即可分装于瓶中，供出售服用”两者有实质性的区别。虽然第9836号无效决定没有采纳该主张，而是认为负压浓缩是本领域公知的常规浓缩技术，其具体的适宜浓缩温度的获得并不需要创造性劳动，该区别技术特征不能为权利要求1带来突出的实质性特点和显著的进步。但从专利法意义上讲，专利权人已经认为负压浓缩与未限定温度的负压浓缩以及常压浓缩存在着实质性差异，常压浓缩应当是专利权人已放弃了的技术方案，不应当以其与权利要求1中记载的“滤液在70℃下负压浓缩至25—30公斤”等同而纳入到专利权的保护范围。因此，E与e是既不相同也不等同的技术特征。 专利权人在涉案专利的无效审查程序中对权利要求1的低温浸煮特征以及70℃下负压浓缩特征的陈述，放弃了常规加热煮沸以及常压浓缩的技术方案。在专利侵权纠纷中不能将无效审查程序中通过意见陈述放弃的技术方案纳入到专利权的保护范围。涉案专利权的保护范围不应包括已被放弃的技术方案。被诉侵权方法“加水蒸煮两次，每次3小时”和“合并煎液滤过，滤液浓缩至适量”两项技术特征，与涉案专利权利要求1记载的“在80℃下浸煮4小时”和“过滤浸煮液，并将滤液在70°C下负压浓缩至25—30公斤”既不相同也不等同，被诉侵权方法没有落入涉案专利权的保护范围。 综上，隆盛公司生产亮菌口服液的被诉侵权方法没有落入涉案专利“亮菌糖浆的生产方法”（92110554.1）的保护范围。因此，隆盛公司生产和销售、同仁堂合肥公司销售被诉侵权产品的行为不构成侵犯专利权。原一、二审判决适用法律不当，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》（2000年修改）第十一条第一款、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省高级人民法院(2005)皖民三终字第9号民事判决和安徽省合肥市中级人民法院（2004）合民三初字第10号民事判决； 二、驳回淮南市杰明生物医药研究所的诉讼请求。 一审案件受理费30212元，鉴定费8000元、保全费3020元以及申请禁令费1000元由淮南市杰明生物医药研究所承担。 二审案件受理费30212元，由淮南市杰明生物医药研究所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金克胜 代理审判员 李 剑 代理审判员 罗 霞 二〇一二年四月十一日 书 记 员 张 博 |
