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象龙公司于2007年6月29日，以宁象房字［2007］007号文件聘任王宗孝为该公司副总经理、财务总监。《协议》附表所列的花寺嘉苑房屋已被象龙公司另售他人。案涉工程施工期间，除闫永庆施工的工程外，同时施工的还有其他人承建的2、6、7号住宅楼。 另查明，象龙公司主张的税款并未实际缴纳，闫永庆同意按工程造价的3.4126%承担税金565231.57元。 2009年9月21日，闫永庆诉象龙公司债权转让合同纠纷和民间借贷纠纷两案被宁夏高院受理后，闫永庆提出财产保全申请，并提供了担保。宁夏高院于2009年9月24日作出（2009）宁民初字第7号和（2009）宁民初字第8号民事裁定，依法查封了象龙公司开发的花寺嘉苑价值43784892.40元的房产。2011年9月14日根据闫永庆的申请并在其继续提供担保的情况下，宁夏高院作出（2011）宁民初字第5-1号和（2011）宁民初字第6-1号民事裁定，对已查封房产进行了续封。2012年9月17日宁夏高院在决定将两案合并审理并确定案号为（2011）宁民初字第5号的情况下，作出（2011)宁民初字第5-2号民事裁定，对上述查封财产进行续封。后本案案号改为（2011）宁民初字第6号。本案中，宁夏高院共查封象龙公司开发的花寺嘉苑房屋178套，涉及房产证34个，期限至2013年9月19日。 闫永庆起诉称，根据《协议》的约定，象龙公司欠宁夏五建八分公司工程款16563077元，欠闫永庆借款17943489元，总计欠款34506566元。2009年9月，宁夏五建和宁夏五建八分公司将象龙公司拖欠的工程款及违约金债权转让给闫永庆并通知了象龙公司。《协议》签订后，象龙公司没有按约定履行自己的义务，仅在2009年7月向闫永庆偿还借款及工程款180万元，并用部分车辆抵顶欠款100.05万元、用花寺嘉苑8套房屋和富兴花园房屋分别抵顶欠款1158961.60元、1757420元。象龙公司尚欠闫永庆工程款及借款28785184.40元。由于象龙公司已将顶账房屋私自销售，故起诉要求象龙公司偿还闫永庆欠款28785184.40元，支付违约金13802626.40元，本案诉讼费用由象龙公司承担。 象龙公司答辩称，象龙公司从未向闫永庆借过任何款项，闫永庆所主张的17943489元借款不存在。案涉工程由闫永庆及王宗孝垫资承建，象龙公司在2007年6月至12月期间再无其他工程项目，根本不需要借资金进行周转。《协议》中的2、3、4条虚假，系以合法形式掩盖闫永庆欲侵占象龙公司巨额资产的非法目的，应为无效。《协议》第2条所谓借款是应闫永庆的要求为其工程款所作的担保，按照惯例，提供担保的数额约为欠款的两倍；第3条只是对应担保的房屋，并无实际含义。闫永庆所称180万元还款、抵顶的5辆车、8套房，是象龙公司支付给闫永庆的工程款，除此之外，象龙公司还支付过闫永庆案涉工程的其他工程款，同时还支付过王宗孝部分工程款。因案涉工程由闫永庆和王宗孝垫资建设，在每个施工月末根据工程量由李象龙向闫永庆和王宗孝打下相应的工程款欠条，现所有已完工程款欠条还在闫永庆及王宗孝手中，欠条总额就是所垫资工程款的总额。象龙公司在案涉工程施工期间及完工后，已陆续支付闫永庆、王宗孝工程款合计12507511元，而且根据象龙公司与宁夏五建签订的《建设工程施工合同》专用条款第二十六条和《工程质量保修书》第二条第一款的约定，工程质保期未届满，象龙公司应扣留5%的质保金828153.85元。《协议》无效，因而违约金条款也无效。综上，请求驳回闫永庆不合理的诉讼请求。 宁夏五建述称，宁夏五建与象龙公司签订的建设工程施工合同是由宁夏五建八分公司履行的，该公司已经履行完全部义务，但象龙公司没有支付工程款。闫永庆依债权转让合同取得债权后，向象龙公司主张权利，应当予以支持。本案中闫永庆的诉讼请求与宁夏五建无关。 王宗孝述称，象龙公司称闫永庆和王宗孝手中的欠条总额就是所垫工程款总额，与事实不符。王宗孝手中的借条是李象龙借钱所打，与闫永庆没有关系。 象龙公司反诉称，宁夏五建至今未向象龙公司开具过工程款发票，现闫永庆受让宁夏五建全部工程款债权，但其作为个人没有能力为象龙公司开具相应的工程款发票，需象龙公司自行缴纳相应税款，故请求闫永庆按照5.51%的税率，支付象龙公司代扣代缴发票税款912625.54元，并承担反诉案件受理费。 闫永庆针对象龙公司的反诉答辩称，象龙公司并未按时向闫永庆支付工程款，故无法出具发票。闫永庆应承担的税金数额应按照3.4126%的税率计算，数额应为565231.57元，这既是国家规定的税率，也是双方在施工合同中约定的税率。象龙公司主张5.51%的税率，高出3.4126%的部分应由其自行承担。 宁夏五建述称，建筑施工营业税的纳税主体是建筑施工企业，不是房地产开发公司。如果涉案工程没有向税务部门纳税，应该由税务部门向宁夏五建八分公司发出纳税通知书。宁夏五建八分公司本身是一个领取营业执照、自负盈亏的分支机构，有税务登记证，是独立的纳税主体。由于案涉工程款没有付清，故没有纳税。宁夏五建八分公司应该在案涉工程款付清时，按照建筑施工营业税3.4126%的税率缴纳营业税。象龙公司自己去开票的税率高于建筑施工营业税的税率，是因为其拿不出工程的成本发票，所以要承担相应的所得税。施工企业承担税金，只能按法定的3.4126%的税率计算。 王宗孝述称，象龙公司的反诉与其无关。 一审法院经审理认为，象龙公司与闫永庆、宁夏五建八分公司签署的《协议》和《补充协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，对当事人有约束力。象龙公司不认可除《协议》第1条外的其他内容，但认可《协议》和《补充协议》上公司公章及法定代表人李象龙签字的真实性，其抗辩协议无效的理由因无相应证据证实而不能成立。《协议》和《补充协议》中均明确既有工程款又有借款，两者数额不同，并有合计数字。从还款情况看，也明确既有工程款又有借款。象龙公司主张工程由闫永庆全额垫资，无借款必要，但案涉工程施工期间，除闫永庆施工的工程外，还有其他人承建的工程同时施工。因此象龙公司关于借款未实际发生的主张无证据证实。宁夏五建和宁夏五建八分公司取得对象龙公司的案涉工程款债权后，将该债权转让给闫永庆，并通知了象龙公司，闫永庆通过债权转让协议取得讼争债权，享有《协议》和《补充协议》中的全部权利。象龙公司主张王宗孝与闫永庆为合伙关系，均为案涉工程垫资人，其支付给王宗孝的款项、汽车、房屋，均为支付涉案工程款。因象龙公司与王宗孝另有债权债务关系，象龙公司未提供证据证实闫永庆与王宗孝共同垫资的合伙关系，本案对王宗孝与象龙公司之间的债权债务关系不予调整，对象龙公司的上述主张不予采信。在履行《协议》过程中，象龙公司已经实际履行了部分义务，将其位于银川市贺兰县富兴北路富兴花园6号楼A座房屋抵顶给了闫永庆，对于该房屋的抵顶价格，原审中象龙公司申请对该房屋进行价格鉴定后又撤回，在重审中未提出价格鉴定，故抵顶价格应按闫永庆认可的1757420元认定，从欠款中扣减。象龙公司用5辆轿车抵顶欠款，经鉴定价格为100.05万元，应予以认定，从欠款中扣减。2009年7月13日，象龙公司支付给闫永庆工程款及借款180万元，应从欠款中扣减。经闫永庆同意，象龙公司将花寺嘉苑2号楼的8套房屋抵顶给马会君，顶账协议中注明8套房屋的单价为1580元/㎡，故应认定该8套房屋的抵顶总价为1158961.60元，应从案涉工程款中扣减。象龙公司支付给赵双喜、马会君、靳利华的水电涂料费用及电缆、纱窗等相关费用，虽发生在2008年2月28日闫永庆与象龙公司之间的工程款结算之前，但《基本建设工程结算编制报告》只扣减了水电费，且《协议》中的工程款数额与7份《基本建设工程结算编制报告》的总造价相同，可证明上述费用未在案涉工程造价中扣减，闫永庆也没有提供已经另行支付的证据，故上述涂料费46960元、电缆、纱窗相关费用23300元，应从欠付工程款中扣减。象龙公司主张按工程款总价16563077元的5.51%由闫永庆承担税金912625.54元，但该税金尚未缴纳。根据相关法律规定，建筑施工营业税的纳税主体是建筑施工企业，开具工程款发票是建筑施工企业根据《建筑工程施工合同》产生的法定义务，不得转让给个人，且《债权转让通知》中宁夏五建仅将工程款16563077元的债权转让给闫永庆，不包括开具工程款发票的义务，故宁夏五建应依法承担开具工程款16563077元发票的义务。虽然闫永庆同意按3.4126%承担税金565231.57元，从工程款中扣减，但因闫永庆个人不具备开具发票的资格，依法不予准许。综上，象龙公司欠闫永庆工程款和借款34506566元，减去已经抵顶、清偿的5716881.60元，涂料费46960元，电缆、纱窗相关费用23300元，象龙公司尚欠闫永庆28719424.40元。因双方对欠款未约定利息，《补充协议》对《协议》的履行方式作了变更，也未再约定违约金，故象龙公司应当偿还欠款28719424.40元并承担欠款的法定孳息。对闫永庆要求象龙公司按照《协议》约定，承担总金额40%的违约责任不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第八十条、第一百零七条等规定，判决：一、象龙公司于判决生效之日起三十日内支付闫永庆欠款28719424.40元，并承担28719424.40元债权自2008年2月28日起至判决确定给付之日止的中国人民银行同期贷款基准利率的利息；二、驳回闫永庆的其他诉讼请求；三、宁夏五建于判决生效后三十日内给象龙公司开具16563077元工程款发票；四、驳回象龙公司的反诉请求。本诉案件受理费254739元，由闫永庆负担46388元，由象龙公司负担208351元。财产保全费10000元，由闫永庆负担2000元，象龙公司负担8000元。反诉案件受理费6621元，由象龙公司负担。 象龙公司不服一审判决，向本院提起上诉。 |
