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就回迁楼建设用地使用权的实际取得状况与双方协议约定不符的问题，本院认为，从合同履行情况看，对于沈阳银亿公司实际取得回迁楼建设用地使用权的事实，各方当事人均予以认可，而未提出异议，对于此后各方当事人是否以及怎样继续履行双方协议约定的回迁楼建设事项，没有书面证据予以证明，而仅能从合同实际履行变更的角度予以分析：首先，在沈阳银亿公司于2006年11月通过拍卖取得回迁楼建设用地使用权后，东川公司仍然通过从包道公司转款用于办理回迁楼相关手续、向沈阳银亿公司申请出具授权手续用于办理回迁楼建设手续，而且东川公司亦举证证明其为履行建设回迁楼义务进行了前期工作，故在上述合同实际变更后，东川公司对其继续负有办理回迁楼建设手续和建设回迁楼等合同义务予以认可；其次，根据双方协议第五条第8项的约定，东川公司因自身原因不能通过摘牌取得合同项下宗地使用权的情况下，包道村委会有权解除合同，并有权取得东川公司已经交付的款项和已经建设的地上物。但在沈阳银亿公司实际取得回迁楼建设用地使用权后，包道村委会并未因此向东川公司主张行使合同解除权，而且从本案诉讼起因和包道村委会的诉讼请求看，其对合同实际变更后，东川公司继续负有办理回迁楼建设手续和建设回迁楼等合同义务亦持肯定观点。再次，沈阳银亿公司虽认可回迁楼建设用地使用权被其一并取得的事实，但认为回迁楼建设与其无关，对此东川公司与包道村委会均未提出异议，但由于回迁楼建设手续的办理，客观上必然需要沈阳银亿公司予以配合，对此，沈阳银亿公司未提出异议，故应当认为，合同的实际变更增加了沈阳银亿公司配合办理回迁楼相关建设手续的义务。综上，本院认为，本案合同的实际履行变更，并未免除东川公司办理回迁楼建设手续以及建设回迁楼等合同义务，仅是就合同的具体履行方式进行了变更。 2、东川公司是否构成违约。 首先，东川公司是否未按期办理回迁楼建设手续构成违约的问题。按照双方协议第四条第1项的约定，东川公司负责办理土地手续和农民回迁楼的建设手续，并承担所发生的费用，回迁楼办理手续与一期商品楼同期办理完毕。因此，回迁楼建设手续应于何时办理完毕，是认定东川公司是否构成违约的关键。包道村委会主张东川公司未按合同约定的期限及时办理回迁楼建设手续，应就回迁楼建设手续的办理期限承担相应的举证责任，但其对此未举证证明，应就此承担相应的不利后果。 其次，东川公司是否未按期建成回迁楼构成违约的问题。根据双方协议第五条第5项的约定，从拆迁办下发拆迁公告之日三个月内，包道村委会和东川公司将500亩土地地上物拆迁完毕，东川公司保证在拆迁完毕的18个月内建设完成回迁楼及所有地上物并达到回迁标准。因此，回迁楼建设应于何时完成，是认定东川公司是否构成违约的前提。按照上述约定，该时间点的确定，需要依赖于回迁楼占用土地拆迁完成时间的确认。包道村委会主张东川公司未按合同约定的期限完成回迁楼建设，应就回迁楼建设期限承担相应的举证责任。其虽在二审庭审中陈述拆迁工作于2007年4月完成，但未就此提供充分证据证明，东川公司对此不予认可，并提交双方另案庭审笔录，证明直至2008年7月，拆迁工作仍未彻底完成。本院认为，即使按照包道村委会主张的拆迁工作完成时间，依照双方协议的约定，回迁楼建设完成期限应为2008年10月，而包道村委会于2007年11月26日即通知东川公司解除协议，并不再配合办理相关建设手续。故虽然东川公司未能实际完成建设回迁楼，但不能以此作为判断其是否构成违约的事实依据。 再次，东川公司是否挪用建设回迁楼的专项资金构成违约的问题。本院认为，按照双方联合账户使用协议和细则的约定，联合账户资金的使用系由双方当事人共同掌控，因此，东川公司从联合账户支取资金的行为，应认为已经受到包道村委会的监管或得到其同意，不应视为违约。退一步看，即使东川公司在支取上述费用时存在不符合双方协议约定的资金使用规定问题，包道村委会对此亦负有责任。而且，根据包道村委会提交的专用收款收据显示，东川公司从包道公司转走的款项中，确有4300万元载明用于交纳回迁楼土地出让金、配套费、办理前期手续等费用，该数额与东川公司转回的款项数额一致，东川公司在未能办理回迁楼建设手续的情况下，已经将相关费用转回，不能因此认定东川公司违约；就东川公司尚未转会的款项，由于包道村委会起诉要求东川公司、东融公司退还该款项及利息的另案尚未审结，对东川公司是否有权取得该款项本院不做认定，但依据现有证据，东川公司取得该款项时所依据《说明》的真实性应予确认，故不能因此认为东川公司转出该款项的行为构成违约。 综上，本院认为，包道村委会主张东川公司未按照协议约定期限办理回迁楼建设手续、完成回迁楼建设，但就该手续的办理期限和回迁楼的建设期限问题，均未举证证明。而且，即使按照包道村委会自述的拆迁完成时间计算，其在未与东川公司协商亦未进行催告的情况下，于合同约定的回迁楼建设完成期限届满前近一年时，即通知解除协议，亦属不当。虽然东川公司确实从联合账户支取了相应资金，但现有证据不能证明东川公司的支取行为违反了双方协议及联合账户使用协议的规定，且包道村委会作为联合账户的共管方，对资金的支取使用亦负有相应责任。故对包道村委会依据以上理由，认为东川公司构成违约的主张，本院不予采信。 （二）关于包道村委会主张的违约金和损失赔偿请求是否成立的问题。 本院认为，由于不能认定东川公司构成违约，故包道村委会基于东川公司违约而提出的违约金和损失赔偿请求不能成立，本院均不予支持。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费563800元，由沈阳市于洪区北陵街道包道村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 辛正郁 代理审判员 司 伟 代理审判员 沈丹丹 二〇一三年十二月十二日 书 记 员 王楠楠 |
