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二十三冶公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）湘高法民一初字第1号民事判决书，依法改判扣减税金189万元，核减罗杰增加的工程款106万元；2、罗杰承担大部分诉讼费用。事实和理由是：1、应在罗杰的工程款扣除8%管理费之外再扣除税金。2、一审法院认定罗杰的工程款应增加1067474.42元是错误的。中磊工程咨询有限公司审核的140969646.32元只是一个中间数值，并非最终结果。而罗杰的工程款是鉴定机构通过专业鉴定得出的鉴定结论，不应随意调整。3、一审法院认定自2008年1月1日起计息错误。至起诉之日，罗杰从未向二十三冶公司要求过办理结算，更未要求过支付工程款，罗杰从未有向二十三冶公司交付的意思表示，更未有交付的行为，应从起诉之日开始计算利息。4、一审法院对于案件受理费、鉴定费的分摊比率不合理。 罗杰答辩称，二十三冶公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，双方当事人的争议焦点为：1、二十三冶公司给付罗杰的工程款在扣除8%管理费后，是否应再扣除税金；2、一审判决对罗杰施工量的认定是否正确；3、一审判决对欠付工程款利息的起算时间和标准认定是否正确。 一、关于二十三冶公司给付罗杰的工程款在扣除8%管理费后，是否应再扣除税金的问题。 二十三冶公司支付给罗杰的工程款应以双方当事人的合同约定为依据。双方当事人签订的《项目责任书》规定：“罗杰投资、建设上述工程的工程款的收回：按甲方（广西华银铝总包单位）与二十三冶公司所签合同的标准结算上述工程定额直接费、材料价差、安全文明施工增加费、独立费、三项税金、综合费率（间接费）及变更、签证等所有土建部分取费构成罗杰的工程款，扣除甲方供应的材料（钢材、水泥、砼）款后，余下工程款由项目部收取8%的管理费后支付给罗杰，……”从罗杰与二十三冶公司签订的《项目责任书》约定的内容的文义看，不应再扣减税金。而且从建筑行业微利的特点看，双方约定的管理费的比例为8%，亦不应再扣减税金。因此，二十三冶公司主张应在给付罗杰的工程款扣除8%管理费后再扣除税金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 二、关于一审判决对于工程款的认定是否正确的问题。 （一）关于一审判决认定罗杰的工程款增加1067474.42元是否正确的问题。中铝国际公司与二十三冶公司最终审定金额为144947629元，与原结算金额相差金额3977982.68元。因中铝国际公司不能就最终审定金额增加的部分提供明细，亦未举证证明增加的工程量不包括罗杰施工的部分，一审判决根据公平原则，认定罗杰施工部分的工程造价应按比例相应增加并无不当，即按罗杰原总工程价款37828593.81元占原工程总价140969646.32元的比例，再乘以造价增加金额3977982.68元，罗杰的工程款应增加1067474.42元。二十三冶公司认为应核减此部分缺乏依据，本院不予支持。 （二）关于土建钢结构是否应全部认定为罗杰施工的问题。 从罗杰与二十三冶公司合同约定的内容看，仅约定了罗杰施工的范围为2#溶出酸洗、2#原料磨、3#高压溶出的土建工程，2007年9月19日的《备忘录》虽在土建工程之后有“（含钢结构）”的字样，但并未注明是否包含了全部钢结构。关于钢结构的工程量没有双方的签证，由于双方约定钢材属于甲供材，因此鉴定机构依据钢材用量来反推罗杰完成土建钢结构的工程量并无不当。罗杰虽主张其自行购买了部分钢材，但并未提供采购合同与相应票据，应承担举证不能的不利后果。从鉴定机构反算的结论看，罗杰并未完成全部土建钢结构的施工。 （三）关于是否应调增2#原料磨因蓝图修改增加的工程量差额1194650.02元的问题。罗杰虽然主张应当调增2#原料磨因蓝图修改增加的工程量差额1194650.02元，但其提供的证据仅为一份预算封面值，并未提供明细，亦未提供其他证据予以佐证。在二十三冶公司不认可的情况下，一审判决依据鉴定结论对此部分未予认定并无不当。 （四）关于鉴定报告所列争议事项是否正确的问题。鉴定报告所列争议事项是鉴定机构依据双方当事人所提出的存在争议的事项予以确立的。鉴定机构资质合格，鉴定结论亦经过双方当事人的质证，且鉴定机构已对双方针对鉴定结论的异议予以解答。现罗杰主张鉴定报告所列争议事项错误，缺乏依据，本院不予支持。 三、关于一审判决对欠付工程款利息的起算时间和标准认定是否正确的问题。 双方当事人对于工程款的支付进度并未作出约定，罗杰在起诉之前并未向二十三冶公司提交书面的竣工结算资料，二十三冶公司对于自己所应负担的工程款数额并不明确，其主张二十三冶公司承担延期付款的违约利息缺乏依据。关于涉案工程何时交付，双方亦未有明确的交接手续，双方当事人仅认可涉案工程已于2007年12月底投入使用，一审法院综合本案的实际情况，从2008年1月1日起以中国人民银行同期贷款利率计算涉案工程款利息并无不当。 综上，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费291538.51元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担14407.27元，由罗杰负担277131.24元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张进先 审 判 员 吴晓芳 代理审判员 王毓莹 二〇一五年四月十六日 书 记 员 韦 大 |
