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针对二十三冶公司的异议，一审法院认为：1、二十三冶公司认为鉴定结论中认定的工程总额中关于附件六有十项内容采用的是最初的审计值，而非最终的审定值，共多计算721740元。经鉴定机构核实，二十三冶公司关于设计变更结算金额的异议产生的依据是中磊工程造价咨询有限责任公司的审定金额，因二十三冶公司并未签字认可该审定金额，鉴定机构依据二十三冶公司提供的设计修改明细结算书及相应的设计变更签证单确定该部分工程造价并无不当，依法不予核减；2、二十三冶公司认为附件六中无争议的三项内容应为有争议项，涉及金额为377454元，经鉴定机构核实，该三项属于钢结构范畴，属于变更部分，由于二十三冶公司原来没有提出来，故鉴定机构未予调整。因二十三冶公司和罗杰关于钢结构部分的内容大都属于有争议项，二十三冶公司不认可三项钢结构的金额即属于有争议项。但考虑到关于有争议的钢结构部分的工程量是根据罗杰钢材领用量，反算出其工程款金额，没有考虑罗杰可能有少量的钢材购买行为，且由于二十三冶公司原来没有主张该争议，故综合平衡考虑，对二十三冶公司主张的三项争议金额不予调整。 综上，罗杰施工的工程款应为38896068.23元（37828593.81元＋1067474.42元=38896068.23元），依据《项目责任书》的约定，扣除甲供材料16152740.51元，再扣除8%的管理费，余款20923861.50元为二十三冶公司应付的工程款。减去财务扣款481224.74元，以及二十三冶公司已支付的工程款10891000元和先予执行的300万元工程款，二十三冶公司还欠付罗杰工程款6551636.76元。 5、关于二十三冶公司应否承担欠付工程款的违约金、利息的问题。双方在《项目责任书》中虽约定了逾期付款应承担日万分之五的违约金，但双方对付款时间没有明确约定，罗杰在起诉之前未提交书面的竣工结算资料，应付款金额不明，且该《项目责任书》无效，故对罗杰主张的应由二十三冶公司承担欠付工程款日万分之五的违约金的主张依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，二十三冶公司应承担自工程交付之日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽然双方没有明确的交付时间，但工程已于2007年12月底投入使用，可以认定为自此时已交付，故应自2008年1月1日起计息。 6、关于中铝国际公司对二十三冶公司欠付的工程款应否承担连带支付责任的问题。因中铝国际公司与罗杰之间并没有合同关系，且中铝国际公司与二十三冶公司之间的工程款已结算清楚并已支付完毕，不存在欠付二十三冶公司工程款的情形，故中铝国际公司对二十三冶公司欠付罗杰的工程款依法无需承担连带支付责任。 综上，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、二十三冶公司于判决生效之日起十五日内向罗杰支付工程款6551636.76元及该款自2008年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、二十三冶公司于判决生效之日起十五日内向罗杰支付先予执行款300万元，自2008年1月1日起至2012年10月14日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；三、驳回罗杰的其他诉讼请求。案件受理费296400元，鉴定费420000元，共计716400元，由罗杰负担407480元，由二十三冶公司负担308920元。 罗杰不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销（2012）湘高法民一初字第1号民事判决书，改判：1、二十三冶公司于判决生效之日起十五日内向罗杰支付工程款26977064.60元及该款自2007年9月19日起至付清之日止按日万分之五标准计算的利息；2、二十三冶公司于判决生效之日起十五日内向罗杰支付先予执行款300万元自2007年9月19日起至2012年10月14日止按日万分之五标准计算的利息；3、案件受理费、鉴定费全部判由二十三冶公司承担。事实理由是：一审判决认定罗杰施工的工程量错误以及认定欠付工程款的利息起算时间和标准错误。1、一审判决没有根据已查明的事实依法确定罗杰施工的工程量。（1）一审判决对罗杰所施工的工程量范围认定错误。涉案工程土建部分全部在罗杰的分包范围内且经二十三冶公司以《备忘录》的方式书面确认。罗杰主张涉案的广西华银氧化铝一期工程3#高压溶出、2#溶出酸洗、2#原料磨和排盐及苛化所有的土建工程均系自己施工有事实根据。（2）应调增2#原料磨因蓝图修改增加的工程量差额1193650.02元。（3）一审判决确定的结算应当调增的工程款因计价基础有误，导致调增数额错误，应为1675631.51元。（4）一审判决对争议项举证责任的分配违反法律规定。《鉴定报告》设定的争议项包含在罗杰的合同内，且经二十三冶公司以《备忘录》的方式确定。《项目责任书》和《备忘录》经鉴定依法均是客观真实的，一审判决也确认了其证据效力，罗杰对自己的主张完成了举证责任。《鉴定报告》设定的争议项是二十三冶公司要求从罗杰的合同内即所有土建工程中扣减的部分，是二十三冶公司的诉讼主张，依法应当由其承担举证责任。（5）二十三冶公司主张扣减罗杰土建承包范围内争议项工程量的理由不能成立。以领料反算工程量的方法错误。《鉴定报告》中二十三冶公司提出的争议项与客观事实不符。2、一审判决对欠付工程款利息的起算时间和标准认定错误。（1）违约利息起算时间应为2007年9月19日。该日为应付工程款之日，有事实和法律依据。（2）违约利息计付标准应按日万分之五计算欠付工程款的利息。 二十三冶公司答辩称，1、关于罗杰所施工的工程量范围的认定。（1）《项目责任书》来源不明，其不予认可。（2）四个子项中的钢结构工程，罗杰只完成了极小的一部分。2、关于2#原料磨因蓝图修改增加的工程量差额问题。工程结算已经经过多次审计，双方对增加的费用244522.63元予以共同确认。3、鉴定机构以罗杰领用的钢材反算出其完成的钢结构工程量所得出的结论合法有效。 黄本成同意二十三冶公司的答辩意见 中铝国际公司称，本案与其无关。 |
