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一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、罗杰与二十三冶公司之间《项目责任书》以及《备忘录》的性质和效力；2、双方约定的8%项目管理费是否应在扣除税金后退还给罗杰，罗杰的工程款是否在扣除8%的项目管理费之外还需另行支付税金、定额测编费、劳保基金；3、关于土建钢结构是否应全部认定为罗杰施工并全部计入罗杰工程款；4、二十三冶公司是否欠付罗杰工程款，具体金额；5、二十三冶公司应否承担欠付工程款的违约金、利息；6、中铝国际公司对二十三冶公司的支付工程款义务应否承担连带支付责任。 1、关于罗杰与二十三冶公司之间《项目责任书》以及《备忘录》的性质和效力问题。罗杰与二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程项目部签订的《项目责任书》，系罗杰与二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程项目部之间就涉案工程施工问题关于权利义务的约定，其内容具备合同应约定的主要条款，属于建设工程分包合同的范畴。二十三冶建设集团广西华银氧化铝工程项目部没有法人资格，其系二十三冶公司成立的分支机构，权利义务均由二十三冶公司承担，二十三冶公司对此亦未提出异议，故该《项目责任书》系平等主体的罗杰与二十三冶公司之间设立、确认民事权利义务关系的协议。由于罗杰系自然人，没有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）款的规定，该协议应认定无效。协议虽无效，鉴于建设工程已经竣工验收合格且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对实际施工人罗杰请求按《项目责任书》的约定支付相应的工程价款的主张，依法予以支持。2007年9月19日的《备忘录》仅在空白处盖有项目部的印章，没有经手人印鉴或签名，从形式上看有一定的瑕疵，但从其内容上看，与《项目责任书》的内容基本一致，故可以将《备忘录》认定为《项目责任书》的补充，结合《项目责任书》的内容予以认定。 2、双方约定的8%项目管理费是否在扣除税金后退还给罗杰，罗杰的工程款是否在扣除8%的项目管理费之外还需另行支付税金、定额测编费、劳保基金的问题。一审法院认为罗杰与二十三冶公司之间关于工程价款的结算应按双方在《项目责任书》中的约定进行结算，《项目责任书》中明确罗杰的工程款按二十三冶公司与中铝国际公司结算所有关于土建部分的取费构成的工程款，扣除甲供材料，余款由项目部收取8%的管理费后支付给罗杰，并未约定还应扣除税金及其他费用，且二十三冶公司主张的税金（根据鉴定意见包括建安营业税、城市维护建设费以及教育附加费三项共计应税比例为3.35%）以及其他费用（定额测编费0.13%，劳保基金为2%）所占比例之和低于8%，故对二十三冶公司主张的还需另行扣除税金、定额测编费、劳保基金的主张不予采信。《项目责任书》明确项目部可收取8%的管理费且须负责对实际施工人罗杰的工程技术指导等，故对罗杰主张的对双方约定的8%项目管理费在扣除税金后应由二十三冶公司予以退还的诉请不予支持。 3、关于土建钢结构是否应全部认定为罗杰施工并全部计入罗杰工程款的问题。从《项目责任书》的内容来看，只明确了罗杰施工的范围为2#溶出酸洗、2#原料磨、3#高压溶出的土建工程，2007年9月19日的《备忘录》虽在土建工程之后有“（含钢结构）”的字样，但并未注明包含了全部钢结构。二十三冶公司与中铝国际公司之间的《建设工程施工合同》以及罗杰与二十三冶公司之间的《项目责任书》，均约定钢材属于甲供材料，即钢材由发包人提供，故一般而言，实际施工人不能也无需另行采购钢材。罗杰在未取得二十三冶公司书面同意的情况下垫资购买大量钢材也与常理不符。罗杰主张其采购了大量的钢结构材料，但其不能提供相关的钢结构材料采购合同及为采购钢材支出的相关付款凭证，只提供了证人证言以证明其采购了钢材，故对其主张依法不予采信。在2012年4月16日质证时，罗杰对二十三冶公司主张的“所有钢材必须从二十三冶公司领取，不能自行购买”的主张并未明确反驳，只是提出“原来施工时工地治安很差，有些钢材被偷，就自行购买了一些，预埋的有些材料也购买过，施工过程中的架管全部用于工程，有的钢管做了栏杆”。可见，罗杰因管理不善等原因购买了少量钢材，这与《备忘录》的内容基本一致。鉴于罗杰对其施工的土建工程是否包含全部钢结构不能提供合同依据，亦没有相应的现场签证资料，一审法院认为采信鉴定机构依据双方当事人确认无误的钢材领用量，反算出对双方有争议的钢结构部分的工程中属于罗杰施工部分的金额为1885144.68元，比较合理，依法予以采信。 4、关于二十三冶公司是否欠付罗杰工程款的问题。因一审法院认定二十三冶公司在收取罗杰8%的管理费后，不应再扣减相关税费，故采信广大天平公司鉴定报告中所作的认定：涉案工程项目土建（含钢结构）的工程价款为58186493.07元，该款包含税金、定额测编费、劳保金额并已扣除合同内±2%部分，其中双方有争议的钢结构项目部分的金额为22243043.94元，故罗杰施工的无争议的工程款为35943449.13元（58186493.07-22243043.94=35943449.13），加上根据罗杰钢材领用量，反算出的钢结构部分工程金额1885144.68元，罗杰施工的总工程价款为37828593.81元。 针对罗杰对鉴定结论的异议，一审法院认为：1、罗杰认为2#溶出酸洗蓝图部分应增加水池的工程量及工程款1346046.17元。经核实，罗杰主张的依据是一份预算封面值，是针对2#溶出酸洗项目的不同预算报价，2#溶出酸洗并非还另有一水池，故不予增加造价；2、罗杰认为2#原料磨因蓝图修改应增加工程量差额1193650.02元。因罗杰主张依据的只是一份预算封面值，没有预算明细资料，故不予增加造价；3、罗杰认为因中铝国际公司与二十三冶公司最终审定金额为144947629元，与原结算金额相差金额3977982.68元，故罗杰的工程款应相应增加1722864.3元。因中铝国际公司与二十三冶公司均不能就最终审定金额增加的部分提供明细；二十三冶公司认为增加的造价均是安装部分，但其亦不能提供相关证据。根据公平原则，罗杰施工部分的工程造价应按比例相应增加，按罗杰原总工程价款37828593.81元占原工程总价140969646.32元的比例，再乘以造价增加金额3977982.68元，罗杰的工程款应增加1067474.42元。 |
