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2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，双方约定的利息是每年10%，而同期贷款利率在6%左右，一审法院未做调整，直接支持黄河工程公司的请求，与司法解释相悖。 3、一审判决判令周村区政府支付2009年10月1日至2011年12月31日期间的违约金（606万余元），然此期间已经判决周村区政府支付欠款利息，既有违约金又有利息损失，存在重复计算。 黄河工程公司答辩称，（一）一审判决在定案依据问题上适用法律正确，周村区政府以“周村区审计局审计结论为依据”结算工程价款的上诉理由不成立。《协议书》约定的结算依据是中介评估机构的评估结果，而不是周村区审计局的审计结论。周村区政府有关黄河工程公司同意以周村区审计局的审计结论作为结算依据，与事实严重不符。事实上，黄河工程公司从未作出省略双方共同委托中介机构评估这一环节的意识表示，从未同意以周村区审计局的审计作为结算依据。（二）一审判决依据的鉴定结论事实清楚，证据充分。一审法院经双方当事人同意后委托对案涉工程造价进行鉴定。鉴定单位与双方当事人共同对姜萌路进行现场考察、确认。现场经过六年，周村区政府要求以现场实测结果来推定六年前公路建设的工程量，缺乏事实及法律依据。（三）案涉1260万元拆迁补偿款不属于拆借，是工程款的一部分。《协议书》明确约定工程款包括拆迁补偿款1260万元，对工程款支付利息、违约金事实和法律依据充分。（四）周村区政府应当承担欠款利息及违约金。周村区政府不依约履行工程款结算义务，让周村区审计局编制《工程决算书》，实现单方定价，是导致结算长期未完成的原因。 本院二审查明：2007年8月29日，周村区审计局向黄河工程公司发出《审计通知书》，主要内容为：根据《周村区国家建设项目审计监督暂行规定》和区政府领导指示及要求，该局决定派出审计组，自2007年8月29日起，对黄河工程公司2006年度承建的姜萌路决算情况进行报送审计，主要内容包括征地拆迁补偿、测绘、设计、施工、监理、供货等与工程有关的结算情况。必要时可追溯到以前年度或延伸审计到与建设项目有关的测绘、设计、监理、供货等单位财政财务收支情况。请给予积极配合并做好有关资料的准备工作，并提供必要的工作条件。 2008年4月28日，案涉工程项目建设单位、监理单位、承建单位、审计组四方签订《姜萌路工程审计现场实测约定书》，约定了承建单位配备所需工具和人员：1、现场取样钻心机（具备现场各基层取样完整功能）。2、轮式挖掘机（具备提供现场原施工实际数据需要）。3、提供常规的现场测量工具及简单的施工工具。4、提供具备第0.5公里工程每处采集实际数据的劳动力（本路段一日内全部采样完毕并在本日内恢复原貌）。黄河工程公司工作人员李小光在承建单位处签字，并注明其方只负责提供相关人员的配合，机具无法提供。 2008年10月29日，黄河工程公司以周村区政府为被告，向淄博中院提起诉讼，请求周村区政府支付工程款1845万元、利息1370万元、违约金1607万元，共计4823万元。在案件审理过程中，黄河工程公司、周村区政府一致同意案涉工程造价先由中介机构进行评估，然后再由周村区审计局审计。双方在法院主持下，选择山东仲泰工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2010年9月19日，淄博中院作出（2010）淄民一初字第11号民事裁定，准许黄河工程公司撤回起诉。2012年1月13日，一审法院受理黄河工程公司提起的本案诉讼。 中国人民银行公布2006年-2008年间的1年期贷款利率为： 时间 2006.04.28 2006.08.19 2007.12.21 2008.12.23 利率 本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题为：（一）一审法院准许黄河工程公司对案涉工程造价委托鉴定的申请适用法律是否正确；（二）正源和信造价公司出具的工程造价鉴定报告是否可予采信；（三）周村区政府应支付欠款的利息数额及应否承担违约金。 （一）关于一审法院准许黄河工程公司对案涉工程造价委托鉴定的申请适用法律是否正确问题。 《协议书》约定的工程价款结算方式为：双方共同委托中介评估机构评估并经周村区政府审计局审计后确定。合同履行过程中，双方并未委托中介评估机构对案涉工程造价进行评估。周村区审计局向黄河工程公司发出的《审计通知书》所载内容表明，该局并非依照案涉《协议书》约定对案涉工程造价数额进行确认，而是依照行政职权及上级指令，对案涉工程结算情况进行行政审计，黄河工程公司报送的工程决算书，属于审计内容。《姜萌路工程审计现场实测约定书》内容表明，周村区审计局为进行审计，要求黄河工程公司对工程现场实测进行配合。依照上述证据，不能推断出黄河工程公司与周村区政府协商一致，将协议约定的结算方式变更为由周村区审计局对案涉工程进行结算。黄河工程公司在向淄博中院提起以周村区政府拖欠工程款为由的诉讼中，明确表示对周村区审计局出具的工程造价结算书不予认可，双方当事人在法院组织下，同意委托中介机构对案涉工程造价进行评估鉴定。上述事实亦表明双方当事人并未就以周村区审计局出具的工程结算书作为结算依据形成合意。周村区政府认为黄河工程公司向周村区审计局提交工程结算书，该公司在《姜萌路工程审计现场实测约定书》上签字，表明双方对案涉工程以审计机关审计结论作为结算依据形成合意，缺乏事实依据，本院不予支持。 案涉工程造价结算数额的确定，是判断黄河工程公司诉讼请求能否得到支持的基本事实，亦是审理本案需要解决的关键性问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上述司法解释规定表明，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请，人民法院应予准许。在双方当事人未依照合同约定结算工程价款，亦未就工程价款如何结算形成新的合意，无法确定工程价款结算数额的情形下，一审法院基于黄河工程公司申请，准许对案涉工程造价进行鉴定，以认定工程价款结算数额，符合上述司法解释规定。周村区政府认为一审法院不应启动鉴定程序的理由不成立，本院不予支持。 （二）关于正源和信造价公司出具的工程造价鉴定报告是否可予采信问题。 |
