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根据本院查明的事实，“避风塘”一名源于香港，最初是指香港渔民躲避台风的港湾。后来，渔民在港湾附近打捞鱼虾并以简单的烹饪方法（油盐水、艇仔粥）进行加工并销售给游客，这种料理因保留了鱼虾等食材的原味和鲜美而广受欢迎，“避风塘”一词遂由地理名词逐渐发展成为一种特别的风味料理或者烹饪方法的通用名称。从上世纪七十年代起，香港已有多家经营避风塘料理的餐饮店。上世纪八十年代，我国大陆地区开始出现经营避风塘料理的餐馆。目前，全国范围内经营避风塘菜品的店铺已有一百多家。这些店铺的菜单以及有关烹饪的书籍，均载有“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”、“避风塘茄子”等菜肴名称。因此，本院认为，“避风塘”一词除具有渔民躲避台风的港湾这一涵义外，还具有指称一种特别的风味料理或者菜肴烹饪方法的涵义。 （三）争议商标是否属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标 上海避风塘公司申请再审称，争议商标的申请人在申请注册争议商标时，向商标审查机关隐瞒了两项事实：其一，引证商标是争议商标应不予核准注册的在先权利障碍；其二，“避风塘”一词已被商标评审委员会认定为菜肴的通用名称。对此，本院认为，判断引证商标是否构成争议商标获准注册的在先权利障碍，这属于商标行政主管部门的职权范围，争议商标的申请人不承担此项义务；并且，前已述及，引证商标亦不构成争议商标获准注册的在先权利障碍。关于避风塘已被商标评审委员会认定为菜肴的通用名称一节，由于争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，不仅仅是“避风塘”文字，故争议商标具有显著性。并且，避风塘为菜肴的通用名称这一事实，本身即是由商标评审委员会在前案中予以认定，本案争议商标的申请人无法隐瞒。因此，争议商标不属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标。 （四）上海避风塘公司在商标争议行政程序中是否主张了企业名称权，争议商标的注册是否侵害了上海避风塘公司的企业名称权 首先，关于上海避风塘公司在商标争议行政程序中是否主张了企业名称权。根据本院查明的事实，在上海避风塘公司提交给商标评审委员会的《注册商标争议裁定申请书》中，尽管上海避风塘公司为支持其请求引用了商标法第四十一条第一款与第二款，但该两款包含对违反商标法第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条的处理规定，结合《注册商标争议裁定申请书》中“事实与理由”部分的记载，可以认定上海避风塘公司并未依据商标法第三十一条提出争议商标侵害其企业名称权的主张。 其次，关于争议商标的注册是否侵害了上海避风塘公司的企业名称权。由于“避风塘”一词不仅仅是上海避风塘公司的字号，还具有“躲避台风的港湾”和“一种风味料理或者菜肴烹饪方法”的涵义，因此，只要不会造成相关公众的混淆、误认，上海避风塘公司就不能以其企业名称权禁止他人在“躲避台风的港湾”和“一种风味料理或者菜肴烹饪方法”的涵义上正当使用“避风塘”一词。本案争议商标由竹子图案与“竹家庄避风塘”文字组成，其中竹子图案占据商标的大部分面积，且处于商标的显著位置。对于餐饮行业相关公众而言，“避风塘”一词因具有“一种风味料理或者菜肴烹饪方法”的涵义，故争议商标中的“竹家庄”文字与竹子图案更具有标识商品或服务来源的作用，因此，争议商标的注册、使用不会造成相关公众的混淆、误认，未侵害上海避风塘公司的企业名称权。 综上，上海避风塘公司的各项申请再审理由均不能成立，第30896号裁定与一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下： 一、维持北京市高级人民法院（2010）高行终字第630号行政判决； 二、驳回上海避风塘美食有限公司的再审请求。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 闯 审 判 员 王艳芳 代理审判员 何 鹏 二〇一五年一月八日 书 记 员 刘海珠 |
